STS, 21 de Julio de 2011

La Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia con fecha 9 de noviembre de 2007 en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo nº 59/2005 interpuesto por D. Rubén y D. Jose Carlos contra la resolución del Consejero de Política Territorial y Obras Públicas de la Generalidad de Cataluña de 16 de noviembre de 2004, desestimatoria del recurso de alzada que dirigieron contra los acuerdos de la Comisión Territorial de Urbanismo de Girona de 18 de junio y 25 de septiembre de 2003, de aprobación definitiva y conformidad del Texto Refundido del Plan de Ordenación Urbanística Municipal de Olot.

La controversia planteada en el proceso de instancia se refiere a dos fincas, de 161.800 m2 y 191.200 m2 de superficie, respectivamente, que los recurrentes dicen ser de su propiedad y en relación con las cuales, tal y como se explica en el antecedente segundo de la sentencia ahora recurrida, los demandantes pedía que se declarase:

(...) A) La no conformidad a derecho y anulación de la resolución del acto recurrido y por ende la anulación del POUM en cuanto a la clasificación de suelo no urbanizable de la finca de los recurrentes, en cuanto a la ubicación de la rotonda de conexión de la carretera general, y en cuanto a la calificación de espacio de bosque y ribera. B) El reconocimiento de una situación jurídica individualizada, consistente en declarar que el POUM de Olot debe introducir en las fincas de los recurrentes las siguientes modificaciones: 1.- Para los terrenos calificados de suelo no urbanizable espacio agrícola, otorgándoles la calificación y clasificación de suelo urbanizable de uso industrial; 2.- En cuanto a los terrenos calificados de suelo no urbanizable, espacio de montaña y bosque, mantener esta calificación. 3. En cuanto a los terrenos calificados de suelo no urbanizable, espacio de bosque y ribera, mantener esta calificación urbanística, pero constituyendo la zona verde del ámbito de actuación urbanística de los terrenos para los que se pretende la calificación de suelo urbanizable, pasando esta zona verde al dominio público por cesión gratuita. 4.- En cuanto a la red viaria territorial y rotonda de conexiones, si los terrenos se calificasen como suelo urbanizable de uso industrial, mantener la vía de comunicación y la rotonda de conexión, pero acercándola al talud de la riera; posibilitando una salida al pretendido polígono industrial, aceptándose una cesión gratuita de terreno, siempre y cuando se compensase esa carga y la de la zona verde anterior

.

En el fundamento primero de la sentencia se expone la siguiente síntesis de los argumentos de impugnación aducidos en la demanda:

(...) Expone la parte actora en su demanda que las fincas propiedad de los recurrentes el POUM impugnado las clasifica como suelo no urbanizable con las calificaciones de espacio agrícola, montaña y bosque o bosque y ribera, estando afectadas por la creación de una rotonda de conexión de la carretera nacional, de la que surgen nuevos viales de nueva creación y se dice que se acepta las dos últimas calificaciones pero con la salvedad de que estos terrenos de bosque y ribera se incorporen al ámbito territorial del espacio agrícola que se pretende sea clasificado como suelo urbanizable, por carecer de valor agrícola significativo.

La pretensión anulatoria y de reconocimiento de una situación jurídica individualizada de la actora se sustenta en las siguientes consideraciones jurídicas: 1. Criterios legales y doctrinales de aplicación a la revisión del plan general de Olot con la denominación de Plan de Ordenación Urbana Municipal de Olot; 2. Afectaciones de los terrenos y pretensiones urbanísticas sobre las mismas; 3. Las motivaciones del POUM y de la resolución recurrida para mantener la clasificación de suelo no urbanizable son insuficientes, incongruentes, contradictorias y discriminatorias

.

Centrados así los términos del debate, la sentencia recurrida expone en su fundamento tercero el régimen legal aplicable a la clasificación del suelo no urbanizable en cuestión, contrastándolo luego en su fundamento cuarto con el resultado de la prueba pericial practicada sobre las concretas fincas de los recurrentes, llegando a la conclusión de que la ordenación impugnada es ajustada a derecho. Tales apartados de las sentencian se expresan en los siguientes términos:

(...) TERCERO.- El artículo 9 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones dispone: "Tendrán la condición de suelo no urbanizable, a los efectos de esta Ley, los terrenos en que concurran alguna de las circunstancias siguientes: 1ª) Que deban incluirse en esta clase por estar sometidos a algún régimen especial de protección incompatible con su transformación de acuerdo con los planes de ordenación territorial o la legislación sectorial en razón de sus valores paisajísticos, históricos, arqueológicos, científicos, ambientales o culturales, de riesgos naturales acreditados en el planeamiento sectorial, o en función de su sujeción a limitaciones o servidumbres para la protección del dominio público. 2ª) Que el planeamiento general considere necesario preservar por los valores a que se ha hecho referencia en el punto anterior, por su valor agrícola, forestal, ganadero o por sus riquezas naturales, así como aquellos otros que considere inadecuados para un desarrollo urbano".

Este precepto fue modificado por el artículo 1.1 del Real Decreto-Ley 4/2000, de 23 de junio , de Medidas Urgentes de Liberalización en el Sector Inmobiliario y Transportes, que suprime el último inciso del párrafo 2, ", así como aquellos otros que considere inadecuados para un desarrollo urbano". También por el artículo 1 de la Ley 20/2003, de 20 de mayo, de Medidas Urgentes de Liberalización en el Sector Inmobiliario y Transportes, quedando redactado el punto 2 en los siguientes términos: "Que el planeamiento general considere necesario preservar por los valores a que se ha hecho referencia en el párrafo anterior, por su valor agrícola, forestal, ganadero o por sus riquezas naturales, así como aquellos otros que considere inadecuados para el desarrollo urbano, bien por imperativo del principio de utilización racional de los recursos naturales, bien de acuerdo con criterios objetivos de carácter territorial o urbanístico establecidos por la normativa urbanística".

Los tres recursos de inconstitucionalidad formulados contra el citado artículo fueron resueltos por la sentencia del Tribunal Constitucional 164/2001, de 11 de julio , en la que se declaró, en lo que aquí interesa, que el artículo 9 de la citada Ley es constitucional siempre que se interprete de conformidad con lo expresado en el Fundamento Jurídico 14 .

En el citado fundamento de derecho se recoge: "El precepto impugnado, en su redacción de 1998, establece, en síntesis, dos criterios directos para la clasificación del suelo como no urbanizable: que el suelo sea incompatible con la transformación y que sea inadecuado para un desarrollo urbano. Estos dos criterios mínimos o elementales de clasificación sirven así como criterios mínimos de igualación de todos los propietarios de suelo. Tal fin igualador atrae en principio la regulación del art. 9 LRSV a la esfera competencial del Estado "ex" art. 149.1.1 CE . Mas queda aún por precisar si con esta regulación instrumental se incide de forma ilegítima en las competencias urbanísticas de las Comunidades Autónomas. A este respecto debemos adelantar que la suma de los dos criterios de clasificación contenidos en el art. 9 LRSV (incompatibilidad e inadecuación para el desarrollo urbano) permite identificar un amplio margen de regulación para cada Comunidad Autónoma, y de ahí la conformidad constitucional del art. 9LRSV .

a) La incompatibilidad con la transformación (art. 9.1 LRSV ) no la define la propia Ley, sino que provendrá de los "regímenes especiales de protección" establecidos por la legislación sectorial o el planeamiento territorial (del Estado o de Comunidad Autónoma, dependiendo de la materia competencial o sector en que se funde el "régimen especial de protección"). Además, tampoco establece el art. 9.1 LRSV directamente el régimen de usos del suelo protegido, sino que se limita a asumir lo que resulte de la legislación sectorial y del planeamiento territorial; por lo mismo, serán aquella legislación (sectorial) o planeamiento (territorial) los actos jurídicos susceptibles de cotejo con las competencias urbanísticas de las Comunidades Autónomas. Por último, la efectiva clasificación del suelo como no urbanizable no deriva automática e inmediatamente de la fijación de un "régimen de especial protección" sino que depende, en todo caso, de que el órgano público competente para la clasificación del suelo efectivamente concluya que el régimen especial de protección previamente establecido exige la clasificación del suelo como no urbanizable. En coherencia con lo anterior, debemos negar todo carácter restrictivo al listado de valores y fines determinantes de "regímenes especiales de protección". Los distintos regímenes de protección traen causa de los distintos títulos competenciales del Estado y de las Comunidades Autónomas. Será entonces el titular de cada competencia a quien corresponderá identificar y valorar la importancia de un fin o valor para establecer un régimen especial de protección. En este sentido debe entenderse que la enumeración de valores y fines del art. 9.1 LRSV sólo tiene carácter ejemplificativo.

b) El art. 9.2 LRSV establece como criterio de clasificación del suelo (como no urbanizable) la inadecuación para un desarrollo urbano. El juicio de adecuación corresponde, en todo caso, al órgano competente para la clasificación. La deficiente adecuación puede traer causa de valores o fines que hagan necesaria la preservación del suelo (el propio art. 9.2 LRSV enuncia los valores agrícola, forestal, ganadero, así como la riqueza natural) o de otras circunstancias. Al planeamiento corresponde establecer, como expresamente dispone el último inciso del precepto cuestionado, los criterios sobre cuándo un terreno es adecuado, o no, para un desarrollo urbano, remitiendo de esta forma la clasificación del suelo al planificador urbanístico. Por ello, en forma alguna se puede considerar que el art. 9.2 LRSV imponga un concreto modelo urbanístico y territorial. Por último, concluyamos que es la concurrencia de los dos criterios del art. 9.2 LRSV, en la concreta redacción de 1998 , lo que lleva a rechazar el reproche de inconstitucionalidad".

En esta misma línea, el artículo 32 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo (LU ), dispone: "Constituyen el suelo no urbanizable: a) Los terrenos que el plan de ordenación urbanística municipal clasifica como tales por razón de: Primero. La incompatibilidad con su transformación. Segundo. La inadecuación al desarrollo urbano. b) Los terrenos reservados para sistemas urbanísticos generales no incluidos en suelo urbano ni en suelo urbanizable. 2. La incompatibilidad de un terreno con su transformación, a efectos de lo establecido en el punto primero del apartado 1.a, puede derivar, entre otros, de los siguientes factores: a) Un régimen especial de protección aplicado por la legislación sectorial y por el planeamiento territorial. b) Las determinaciones de los planes directores, de acuerdo con lo establecido en el artículo 56. c) Su sujeción a limitaciones o servidumbres para la protección del dominio público. 3 . La inadecuación de un terreno al desarrollo urbano, y la consiguiente clasificación como suelo no urbanizable, puede derivarse de: a) Que concurran en el mismo los valores considerados por la legislación aplicable en materia de régimen de suelo y de valoraciones. b) El objetivo de garantizar la utilización racional del territorio y la calidad de vida, de acuerdo con el modelo de desarrollo urbanístico sostenible definido en el artículo 3 ".

CUARTO.- Siendo que el éxito alegatorio argumental frente al ejercicio de la potestad discrecional de planeamiento tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración ha incurrido en error o al margen de la discrecionalidad, o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, o la estabilidad o la seguridad jurídica, o con desviación de poder o falta de motivación en la toma de sus decisiones ( STS 18-3-1998 ), en el caso de autos, los resultados obtenidos con la prueba pericial no pueden servir a la pretensión de la actora de cambio de clasificación y calificación del suelo de las fincas de su propiedad. Así, en el dictamen, tras referir la clasificación y la calificación del suelo dispuesta en el POUM impugnado, las características agronómicas, climáticas y sistema de explotación, se informa sobre la naturaleza de los terrenos, su superficie y las condiciones de riego y la rentabilidad de un uso agrícola, así como sobre el valor natural y paisajístico de especial consideración protegible, a efectos de preservarlo del desarrollo urbanístico, indicando que las fincas están ubicadas dentro del Parque Natural de la Zona Volcánica de la Garrotxa, que se rige por la Ley 2/1982, de Protección de la zona volcánica de la Garrotxa y por el PEIN del mismo nombre, régimen especial de protección que justifica la clasificación del suelo como no urbanizable y las calificaciones dispuestas en atención a las especiales circunstancias concurrentes en las fincas, por su emplazamiento limítrofe con el río Ridaura o con el Turó de las Corominetes.

La incidencia de la nueva red viaria pueda tener en la zona en ningún caso pude utilizarse como criterio válido para la clasificación del suelo como urbanizable, como tampoco sirve la clasificación como tal de otra zona del municipio, respecto de la cual no consta su idéntica situación, correspondiendo al planificador elegir entre varias alternativas admisibles una solución determinada de modelo territorial, no habiendo la menor prueba de que la elegida en el caso de autos infrinja de algún modo el ordenamiento jurídico.

Procede, pues, desestimar el recurso

.

La representación de D. Rubén y D. Jose Carlos preparó recurso de casación contra la sentencia y efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 4 de febrero de 2008 en el que formula dos motivos de casación, el primero de ellos al amparo del artículo 88.1.a/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y el segundo por el cauce del artículo 88.1.d/ de la misma Ley . El enunciado de tales motivos es el siguiente:

1. Defecto en el ejercicio de jurisdicción, con infracción de lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley Jurisdiccional , por cuanto la sentencia recurrida "...interpreta erróneamente el dictamen pericial, no contempla todo su contenido, y se basa exclusivamente en la manifestación pericial de la inclusión de los terrenos objeto de recurso dentro del ámbito del Parque Natural de la Zona Volcánica de La Garrotxa (...); omitiendo valoración alguna del Fundamento de Derecho VI de nuestra demanda, en el que invocábamos insuficiencia, incongruencia, contradicción y discriminación de las motivaciones del POUM y de la resolución del Conseller desestimatoria de nuestro recurso de alzada, respecto a que todo el término municipal de Olot está dentro del Parque Natural de la Zona Volcánica de La Garrotxa, no constituyendo ello impedimento para modificación de calificaciones de terreno, dado que el POUM, indiscriminadamente, materializó cambios de calificación de suelo no urbanizable a suelo urbanizable".

2. Infracción de los artículos 9 y 10 de la Ley 6/1998, de 12 de abril, de Régimen de Suelo y Valoraciones, por cuanto ni el Plan General recurrido ni la resolución del Consejero de la Generalidad desestimatoria del Recurso de Alzada justifican la incompatibilidad e inadecuación del suelo para su transformación y desarrollo como suelo urbanizable industrial.

   El escrito termina solicitando que se dicte sentencia por la que se anule la recurrida, y se reconozca la pretensión consistente en:

1. - La no conformidad a derecho y anulación de la Resolución del Conseller de Política Territorial i Obres Públiques de 15.11.04 desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por los recurrentes contra los acuerdos de la Comisión Territorial de Urbanismo de Girona de 18.06.03 y 25.09.03 de aprobación definitiva del POUM de Olot y su texto refundido, y por ende la anulación del POUM en cuanto a la clasificación de suelo no urbanizable espacio agrícola de la finca de los recurrentes.

2. - El reconocimiento de una situación jurídica individualizada, consistente en declarar que el POUM de Olot debe establecer en las fincas de los recurrentes las siguientes calificaciones:

   1. Para los terrenos calificados de suelo no urbanizable, espacio agrícola, la calificación y clasificación de suelo urbanizable.

   2. En cuanto a los terrenos calificados de suelo no urbanizable, espacio de montaña y bosque, mantener esta calificación.

   3. En cuanto a los terrenos calificados de suelo no urbanizable, espacio de bosque y ribera, mantener esta calificación.

La Generalidad de Cataluña formalizó su oposición al recurso mediante escrito presentado el día 29 de septiembre de 2008 en el que formula alegaciones en contra de los motivos de casación aducidos por los recurrentes y termina solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso de casación y confirmando íntegramente la sentencia recurrida, condenando a la recurrente al pago de las costas causadas.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 19 de julio de 2011, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación lo interpone la representación de D. Rubén y D. Jose Carlos contra la sentencia de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 9 de noviembre de 2007, que desestimó el recurso contencioso-administrativo nº 59/2005 formulado por los mencionados recurrentes contra la resolución del Consejero de Política Territorial y Obras Públicas de la Generalidad de Cataluña de 16 de noviembre de 2004, desestimatoria. a su vez, del recurso de alzada que presentaron frente a los acuerdos de la Comisión Territorial de Urbanismo de Girona de 18 de junio y 25 de septiembre de 2003, de aprobación definitiva y conformidad del Texto Refundido del Plan de Ordenación Urbanística Municipal de Olot.

Ya hemos dejado reseñadas en el antecedente segundo las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que pasemos a examinar los motivos de casación aducidos, cuyo enunciado hemos visto en el antecedente tercero.

En el primer motivo de casación se esgrime, por el cauce del artículo 88.1.a/ de la Ley 29/1998 , reguladora de esta Jurisdicción, que la sentencia impugnada ha incurrido en defecto de jurisdicción por interpretar erróneamente la prueba pericial practicada y por no valorar lo alegado en la demanda sobre la "insuficiencia, incongruencia, contradicción y discriminación de las motivaciones del POUM".

Es claro que el motivo no puede prosperar. Como viene a recordar la sentencia de esta Sala de 24 de septiembre de 2009 (casación 929/2008 ), invocando una jurisprudencia consolidada, ni el abuso ni el defecto en el ejercicio de la jurisdicción se producen por el mero hecho de que se ejercite mal la potestad jurisdiccional. En efecto, este Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente -sirvan de muestra las sentencias de 23 de julio de 2008 (casación 5211/2004 ), 18 de mayo de 2009 (casación 4271/06 ) y 13 de septiembre de 2010 (casación 1976/06 )- que el motivo casacional del artículo 88.1 .a/ queda reservado para denunciar el abuso, exceso o defecto de jurisdicción, lo que alude exclusivamente a los supuestos de decisiones judiciales que desconozcan los límites de esta jurisdicción respecto de otros órdenes jurisdiccionales o los demás poderes del Estado. Tal cosa no ocurre en el presente caso pues la aquí recurrida es una sentencia dictada en el normal ejercicio de la jurisdicción y dentro del ámbito de atribuciones que son propias del orden contencioso-administrativo, sin que quepa entonces su impugnación al amparo del motivo previsto en el artículo 88.1.a/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.

En el segundo motivo de casación se esgrime, al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley Jurisdiccional , la infracción de los artículos 9 y 10 de la Ley 6/1998, de 12 de abril, de Régimen de Suelo y Valoraciones. La vulneración de tales preceptos se habría producido -según los recurrentes- por no haberse justificado en el Plan General impugnado, respecto del terreno clasificado como suelo no urbanizable de protección agrícola, su incompatibilidad e inadecuación para ser reclasificado como suelo urbanizable de uso de industrial.

Este motivo también ha de ser desestimado.

Es jurisprudencia reiterada de esta Sala del Tribunal Supremo la que afirma que el cambio de clasificación en el planeamiento general de un suelo no urbanizable protegido a suelo urbanizable -como pretenden los recurrentes- requiere motivar, con especial rigor, las «.... razones que ponen de relieve que los suelos antes clasificados como no urbanizables protegidos deben recibir ahora otra clasificación, y que han de recibirla, precisamente, porque los valores antes tomados en consideración, o no existían realmente, o son ya inexistentes, o no pueden seguir siendo protegidos, allí, en aquellos ámbitos, por causas jurídicamente atendibles, aptas para poder prevalecer en ese momento y en ese lugar sobre los repetidos valores » ( sentencias de 3 de julio de 2007 -casación 3865 / 2003 - y 7 de junio de 2010 -casación 3953 / 2006-). Ello conlleva, en la práctica, un desplazamiento de la carga de la prueba hacia el que pretenda que se realice dicha reclasificación del suelo, debiendo demostrar cumplidamente la ausencia de los valores que llevaron al planeamiento anterior a clasificar como suelo no urbanizable protegido el terreno que ahora se quiere convertir en urbanizable.

Pues bien, en el caso que ahora nos ocupa los recurrentes reconocen que en el anterior Plan General de Olot de 1982 ya se clasificaba el terreno en cuestión como suelo no urbanizable protegido. Y, siendo ello así, la Sala de instancia, tras valorar en el fundamento cuarto de la sentencia -que antes hemos transcrito- la prueba practicada, y en especial la pericial, llega a la conclusión de que el resultado de dicha prueba "...no puede servir a la pretensión de la actora de cambio de clasificación y calificación del suelo de las fincas de su propiedad". Más bien al contrario, la Sala de instancia señala que, tras la constatación de las características agronómicas, climáticas y sistema de explotación de dichas fincas, el Perito informa "... sobre la naturaleza de los terrenos, su superficie y las condiciones de riego y la rentabilidad de un uso agrícola, así como sobre el valor natural y paisajístico de especial consideración protegible, a efectos de preservarlo del desarrollo urbanístico, indicando que las fincas están ubicadas dentro del Parque Natural de la Zona Volcánica de la Garrotas...".

Llegados a este punto, debe recordarse que en la Ley reguladora de esta Jurisdicción no existe el motivo de casación consistente en el error en la valoración de la prueba, de manera que sólo cabe su impugnación en casación cuando tal valoración haya sido absurda, ilógica o contradictoria o de todo punto inexistente, o bien cuando al realizarla se hayan infringido alguno de los escasos preceptos que otorgan fuerza tasada a determinados medios de prueba; supuestos excepcionales que no concurren, ni se alegan siquiera, en el caso que examinamos, toda vez que la valoración que se lleva a cabo en los fundamentos de derecho de la sentencia antes transcritos no puede ser tachada de ilógica ni arbitraria, y, más bien al contrario, resulta debidamente motivada, lógica y coherente.

Así las cosas, no cabe revisar ahora en casación la valoración del material probatorio, que es lo que en definitiva pretende la parte recurrente, por lo que el motivo de casación debe ser desestimado.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , deben imponerse las costas derivadas del recurso de casación a los recurrentes; si bien, como permite el apartado 3 del mismo artículo, dada la índole del asunto y la actividad desplegada por la representación de la Administración recurrida al oponerse al recurso de casación, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de mil quinientos euros (1.500 €) por los conceptos de honorarios de representación y defensa de la Generalidad de Cataluña.

Vistos los preceptos citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción.