STS 856/2011, 19 de Julio de 2011
| Ponente | CARLOS GRANADOS PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2011:5337 |
| Número de Recurso | 153/2011 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 856/2011 |
| Fecha de Resolución | 19 de Julio de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Julio de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por Gines , contra sentencia dictada pro la Sección Primera de la Audiencia Provincial de A Coruña que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Paz Landete García.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Corcubión instruyó Procedimiento Abreviado con el número 7/2010 y una vez concluso fue elevado a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de A Coruña que, con fecha 23 de noviembre de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " El día 8 de agosto de 2009, sobre las 3 horas, el acusado Gines , mayor de edad y sin antecedentes penales, estaba en la avenida de Finisterre de la localidad de Fisterra, en las inmediaciones del "pub Manigua" que regentaba. Al advertir la presencia de una dotación de la Guardia Civil que patrullaba por el lugar y se detuvo frente a él, Gines arrojó al suelo un envoltorio, lo que fue visto por los agentes, que procedieron a cachearle, encontrando en su poder un trozo de resina de cannabis de 0,470 gramos, 1515 en billetes de distinto valor y 8,18 en monedas; después los agentes encontraron en el suelo el paquete que había tirado el imputado, que resultó contener 19,779 gramos de cocaína con una riqueza de 50,38 por ciento, sustancia destinada a la distribución a terceros.- La venta en el mercado ilícito del cannabis y de la cocaína intervenidas reportaría, respectivamente, unos beneficios de 2.28 y de 1188,22 , alcanzando todo ello la suma de 1190.50 en total".
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- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Gines , como autor responsable de un delito contra la salud pública previsto en el artículo 368 del Código Penal , sin el concurso de la circunstancias modificativas, a las penas de prisión de tres años, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena, multa de 1190,50 , cuyo cumplimiento se realizara en dos plazos y con sometimiento en su ejecución a la responsabilidad personal subsidiaria de quince días de prisión en caso de impago y comiso y destino legal del dinero y las sustancias intervenidas. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas.- La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACION ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentando ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguiente al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguiente de la L.E. Criminal ".
Dicha sentencia contiene Voto Particular cuya parte dispositiva dice: "Debo absolver y absuelvo al Gines del delito contra la salud pública por el que venía acusado, con expresa declaración de oficio de las costas procesales.- Notifíquese".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 21.2 del Código Penal .
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 14 de julio de 2011.
En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.
Se niega la existencia de prueba suficiente respecto a los hechos que le fueron imputados.
El Tribunal de instancia, en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, señala que la principal prueba de cargo consiste en la declaración de los dos agentes de la Guardia Civil que estaban prestando servicio de patrulla y vieron al acusado, al que uno de ellos conocía por su vinculación con el mundo de la droga, arrojar un objeto al suelo y comportarse con un nerviosismo que les hizo pensar que ello estaba relacionado con tráfico de drogas. Ante ello procedieron a realizar un primer cacheo en el que solo se encontró una pequeña cantidad de cannabis y una alta suma de dinero en billetes de diferente valor e inmediatamente después encontraron en el suelo la bolsa que le habían visto tirar, momento en el que procedieron a su detención. El Tribunal de instancia alcanza la inferencia de que la droga estaba destinada a la venta atendida la cantidad de casi veinte gramos de cocaína con una riqueza del 50,38 %, el comportamiento del acusado tratando de eludir la acción de los agentes y la importante suma de dinero de que era portador y explica con detenimiento los elementos indiciarios que tuvo en consideración para alcanzar esa convicción. Y así señala que los dos testigos indicaron con absoluta claridad y detalle, sin dudas ni contradicciones, que vieron a Gines deshacerse de un paquete que después resultó que contenía la droga ocupada; que no había ninguna otra persona en ese lugar que hubiera podido arrojar ese paquete; que, aunque reconoció su condición de consumidor, no especificó ni las cantidades ni las condiciones de ese consumo; y la reacción del acusado ante la presencia policial, arrojando la droga al suelo y con un nerviosismo que quedó plasmado en la frase "apura que se nos ve" que dijo a la camarera cuando salió a su encuentro al advertir su llegada; y se rechaza la versión del acusado de que el dinero procedía de la caja del "pub" y que lo llevaba a su casa cuando de la prueba practicada resulta que el acusado llegaba en ese momento al local que regentaba, que estaba abierto y con numerosa clientela.
Así las cosas, la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia sobre el destino de la droga intervenida aparece acorde con las reglas de la lógica y máximas de la experiencia, sustentada en pruebas legítimamente practicadas en el acto del plenario que contrarrestan el derecho de presunción de inocencia invocado.
El motivo debe ser desestimado.
En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
Se alega que el Tribunal debió incluir en los hechos que se declaran probados su condición de drogodependiente.
Para acreditar ese alegado error se designan el atestado en el que se hace referencia a su condición de drogodependiente así como el informe, de fecha 20 de abril de 2010, de la Unidad Asistencial de Drogodependencias, donde consta que se diagnosticó un trastorno por dependencias a opiáceos y trastorno por abuso de alcohol, cocaína, benzodiacepinas y cannabis, que su condición de drogodependiente data desde 15 de febrero de 1996, día en el que participó en el primer programa de desintoxicación hasta el 4 de mayo de 2007, fecha en la que abandonó el programa al que se había sometido. Y se alega que la modificación que se pretende de los hechos que se declaran probados tiene trascendencia en cuanto implicaría, se dice, que el destino de la droga sería su autoconsumo y no su tráfico y que determinaría la aplicación de la atenuante prevista en el artículo 21.1 del Código Penal .
El motivo no puede prosperar.
Son exigencias propias de un documento casacional el que goce de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas y es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que no constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.
Y ciertamente eso no sucede en el supuesto que examinamos.
El Tribunal de instancia, en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, analiza el dictamen pericial que se menciona en el presente motivo y señala que se refieren a unos informes que concluyen en el año 2007, sin que tampoco acreditan que la capacidad de culpabilidad del recurrente estuviese afectada por el consumo de sustancias estupefacientes, y nada consta al día de hoy ni en el tiempo en el que se realizaron los hechos enjuiciados, por lo que se rechaza la atenuante que se postula en cuanto no existe elemento alguno de prueba que permita sustentar la limitación de la responsabilidad en el imputado.
Tampoco puede afirmarse que el atestado reúna las condiciones de documento que acredite, con autonomía probatoria, que la capacidad del acusado estuviese afectada ni de su lectura se infiere que sufriera una grave adicción a sustancias estupefacientes.
Así las cosas, no puede afirmarse que el Tribunal de instancia haya incurrido en error al no recoger en el relato fáctico lo que no resultaba acreditado, sin que el hecho de que sea consumidor de sustancias estupefacientes desvirtúe la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia sobre el destino de la cocaína de que era portador.
En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal .
Se niega que la droga estuviese destinada al tráfico y se solicita, en su caso, la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , incorporado por reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio .
El motivo aparece enfrentado a un relato fáctico que debe ser rigurosamente respetado y en el que se declara que el recurrente era poseedor de un paquete, que arrojó al suelo, en el que guardaba 19,779 gramos de cocaína, con una riqueza del 50,38 %, que destinaba a la distribución a terceros, conducta que, sin duda, se subsume en el artículo 368 del Código Penal aplicado por el Tribunal de instancia, sin que se haya producido la infracción legal que se denuncia.
Ni la cantidad de sustancia estupefaciente de que era portador puede considerarse de escasa entidad ni sus circunstancias personales, siendo significativa la suma de dinero que le fue intervenida, permiten sustentar la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .
El motivo no puede prosperar.
En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 21.2 del Código Penal .
Se solicita se aprecia la atenuante de drogadicción como muy cualificada.
Como antes se ha dejado expresado, al examinar el segundo de los motivos, no hay datos o elementos que permitan sustentar la atenuante por drogadicción que se solicita, por lo que con mayor razón tampoco puede ser estimada como muy cualificada.
Este último motivo tampoco puede ser estimado.
DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley interpuesto por el acusado Gines , contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de A Coruña, de fecha 23 de noviembre de 2010 , en causa seguida pro delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Perez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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