STS 833/2011, 15 de Julio de 2011
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2011:5333 |
| Número de Recurso | 2594/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 833/2011 |
| Fecha de Resolución | 15 de Julio de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Julio de dos mil once.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal de Miguel Ángel , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Novena) de fecha 21 de septiembre de 2010 , en causa seguida contra Miguel Ángel , por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y el recurrente representado por el Procurador D. Virgilio José Navarro Cerrillo. Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.
El Juzgado de Instrucción número 3 de Torremolinos, incoó procedimiento abreviado número 17/2010 (DP 2574/09 ), contra Miguel Ángel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Novena) rollo de Sala 67/2010 que, con fecha 21 de septiembre de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los que siguen: En la madrugada del 26 de junio de 2009, sobre las 1:10 horas, funcionarios del Grupo II de la Unidad de Delincuencia Especializada y Violenta (UDEV), de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Torremolinos-Benalmádena, estaban llevando a cabo labores de vigilancia rutinaria en el local denominado "ON BEACH", sito en zona denominada "Los Álamos", de la localidad de Torremolinos, al tratarse de un local en donde es frecuente la compra, venta y consumo de sustancias estupefacientes. Una vez en el interior de dicho local, observaron que el acusado se encontraba en posición de espera en la barra, se colocaron cerca del mismo, y pudieron comprobar que se le acercó otro individuo, identificado posteriormente como Cesareo quien quería adquirir cocaína para su consumo, y como el acusado sacó un monedero, lo abrió, y sacó una bolsita que entregó a éste. Al percatarse de la presencia policial, se le detuvo a ambos, interviniéndole al acusado tres bolsitas de plástico conteniendo lo que, tras su pesaje y análisis, resultaron ser 2,10 gramos cocaína con una pureza de 9,27% y un valor en el mercado ilícito de 33,07 euros, así como, dos teléfonos móviles de la marca LG, y 130 euros en efectivo. Por su parte, a Cesareo , se le intervino una bolsita de plástico, que tras su pesaje y análisis, resultó ser 0,50 gramos de cocaína, con una pureza del 12,75%, y con un valor en mercado ilícito de 10,83 euros".
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Miguel Ángel como autor criminalmente responsable de un delito ya definido, CONTRA LA SALUD PÚBLICA, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION y MULTA DE CIENTO TREINTA Y UN EUROS Y SETENTA CÉNTIMOS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago a diez días de privación de libertad, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena y pago de las costas procesales causadas.
Llévese nota de esta condena al Registro General de Penados y Rebeldes.
Se decreta el comiso del dinero, sustancias y efectos intervenidos.
Tramítese pieza de responsabilidad pecuniarias conforme a derecho.
Comuníquese esta sentencia a la secretaría de Estado para la seguridad y a la unidad Provincial del Ministerio de sanidad y Consumo y a la Junta Electoral central.
Dedúzcase testimonio de las presentes actuaciones contra el testigo, Cesareo , por haber incurrido en la presunta comisión de un delito de falso testimonio en la presente causa penal.
Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia" (sic).
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- La representación legal del recurrente Miguel Ángel , basa su recurso en los siguientes motivos de casación
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Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, de conformidad con el art. 24.2 de la CE , en relación con el art. 852 de la LECrim, y 5.4 de la LOPJ. II .- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 368 del CP. III .- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 368.2 del CP .
Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 6 de abril de 2011, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
Sexto.- Por Providencia de 27 de junio de 2011 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
Séptimo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 14 de julio de 2011.
1 .- Contra la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2010, dictada por la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Málaga , se interpone recurso de casación por la representación legal de Miguel Ángel . Éste resultó condenado como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, del art. 368 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 131,70 euros.
2 .- Estima la parte recurrente, en el motivo primero formalizado al amparo de los arts. 849.2 LECrim, y 5.4 LOPJ, que la resolución combatida ha vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 CE . Se argumenta que la declaración de los dos agentes de la Policía Nacional no es suficiente para sustentar el cargo y defiende como cierta la versión del acusado de que había acordado con otros tres amigos comprar una dosis de cocaína para cada uno con el dinero que habían puesto en común todos, confirmando esa versión los tres amigos que declararon como testigos en el plenario.
Basta una lectura del fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida para descartar cualquier atisbo de infracción del derecho constitucional que se reivindica. La resolución combatida ha formulado el juicio de autoría respecto del recurrente a partir del testimonio de los dos agentes de policía, quienes habían establecido un dispositivo de vigilancia en el interior del local y que directamente observaron como al acusado, que se hallaba en la barra en "actitud de espera", se le acerca una persona y aquél inmediatamente le entrega una bolsita, momento en que intervienen los agentes al advertir el inculpado la presencia de los mismos. Al comprador se le intervino -según relataron los agentes- el envoltorio que acababa de adquirir y que conforme al análisis efectuado por el laboratorio oficial contenía 0,50 gramos de cocaína con una riqueza del 12,75 %, y al acusado se le ocuparon otras tres bolsitas idénticas de plástico que el correspondiente análisis determinó naturaleza, cantidad y pureza (2,10 gramos de cocaína con una pureza de 9,27 %), dos teléfonos móviles y 130 euros. El comprador, Cesareo , en su declaración ante la Policía que ratificó ante el Juez de Instrucción, confirma que se acercó a Miguel Ángel para adquirir cocaína porque sabía que tenía. En plenario, sin embargo, el propio Cesareo y otros dos testigos, comparecieron y suscribieron la versión del acusado de que se trataba de la adquisición para un consumo "compartido". El Tribunal se decanta, razonablemente, por la testifical contundente y coincidente de los agentes, ratificada por el hallazgo de la sustancia y del dinero, y confirmada por lo depuesto por el testigo inicialmente en versión que a la Sala de instancia le ofreció más crédito y verosimilitud que la ofrecida en plenario con la clara finalidad de exonerar al acusado.
El control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia (cfr. SSTS 49/2008, 25 de febrero ; 209/2008, 28 de abril ; y 49/2011, de 2 de febrero ) autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal.
El Tribunal a quo contó con elementos de juicio válidos y suficientes como para que la afirmación del juicio de autoría pudiera ser formulada más allá de cualquier duda razonable. Además, el razonamiento sobre el que se construye la responsabilidad criminal de Miguel Ángel es ajeno a cualquier asomo de arbitrariedad, por lo que procede la desestimación del motivo (arts. 884.4 y 885.1 y 2 LECrim).
-
- En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim , se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 368 CP . No se critica el juicio de subsunción sino que, con remisión a lo expresado en el anterior motivo, insiste en que los hechos que se imputan no han resultado debidamente probados.
Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones, el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión -ahora desestimación- del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .
El motivo es vicario del anterior y ha de correr idéntica suerte, pues no se respetan los hechos probados, intangibles ahora al no haber prosperado aquél, en los que se describe un acto genuino de tráfico de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud y la tenencia para ese mismo fin. Conductas que se dejan incardinar sin esfuerzo alguno en el tipo penal apreciado.
El motivo, por ello, se desestima en base al art. 884.3º LECrim .
4 .- Concluye la defensa su recurso con la solicitud de aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP .
Es cierto que el nuevo precepto -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Sin embargo, como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable" ) y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable (art. 24.1 de la CE ).
El precepto que autoriza la rebaja de la pena -como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa " y"- asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción. Una interpretación sistemática, ligada también a los antecedentes de la reforma y a su tramitación parlamentaria, autoriza la idea de que el párrafo segundo del art. 368 del CP no sería excluible, con carácter general, en todos y cada uno de los supuestos agravados a que se refiere el art. 369 del CP . Conviene reparar en que el nuevo apartado establece su propia regla de exclusión. Y de acuerdo con ésta, sólo la pertenencia a una organización delictiva -art. 369 bis-, la utilización de menores de 18 años o disminuidos psíquicos, la condición de jefe, administrador o encargado de las organizaciones encaminadas a favorecer la comisión del delito o los supuestos de extrema gravedad -art. 370 - determinarían la exclusión del precepto. Sin embargo, la ausencia de obstáculos aplicativos a los supuestos agravados no mencionados en la regla excluyente, no debe hacer perder de vista la idea de excepcionalidad que ha de presidir la determinación del alcance del art. 368 párrafo segundo. Y es que la escasa entidad a que se refiere el art. 368 párrafo 2º , parece frontalmente incompatible, por ejemplo, con la notoria importancia sancionada como tipo agravado en el art. 369.5 del CP . Carecería de sentido construir un tipo agravado a partir de la notoria afectación del bien jurídico para autorizar, al mismo tiempo, la degradación de la pena en atención a la escasa entidad del hecho.
Apuntábamos en la STS 345/2011, 28 de abril , que no es fácil delimitar conforme a reglas de vocación generalizada el contenido material de lo que por escasa entidad del hecho deba entenderse. En la búsqueda de criterios orientadores, conviene recordar que la entidad del hecho es empleada en otros preceptos como criterio de atenuación. Así, por ejemplo, el art. 242.2 del CP , al regular el delito de robo con violencia, autoriza la degradación de la pena impuesta en atención "... a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho". En el delito de incendio previsto en el art. 351 del CP , la " menor entidad del peligro causado" también actúa como criterio de atenuación y los delitos contra la seguridad del tráfico conocen esa rebaja de la pena en un grado atendiendo "... a la menor entidad del riesgo causado y a las demás circunstancias del hecho " (art. 385 ter). En otras ocasiones, la entidad del perjuicio es presupuesto para la definición de un tipo agravado. Así acontece, por ejemplo, con el delito de estafa (cfr. art. 250.4 CP ).
Nótese que el art. 368 del CP , no se refiere a la menor entidad, sino a la escasa entidad de los hechos ejecutados. Y mientras el primero de los vocablos tiene un significado comparativo, autorizando así un punto de contraste que relativiza la gravedad del hecho en función del elemento de comparación con el que se opere, el calificativo escaso, referido a la entidad de los hechos, ya expresa por sí solo la idea de excepcionalidad. De hecho, su origen etimológico -de la voz latina "excarpsus"- evidencia su propia limitación, su escasa relevancia, en fin, su singularidad cuantitativa y cualitativa.
Sea como fuere, sólo el examen del caso concreto, de las singularidades que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto, y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación.
En el presente caso, la escasa cantidad de droga intervenida al acusado (2,10 gramos con una riqueza del 9,27%) y al comprador (0,50 gramos con riqueza del 12,75%), permiten entender que el hecho imputado reviste una entidad limitada. La ausencia de antecedentes penales por parte de Miguel Ángel y su condición de consumidor esporádico, justifican la rebaja facultativa de la pena en los términos autorizados por el art. 368 párrafo 2º del CP .
5 .- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Miguel Ángel contra la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2010, dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga , en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Perfecto Andres Ibañez D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Julio de dos mil once.
Por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga, en el procedimiento abreviado núm. 17/2010 , tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Torremolinos se dictó sentencia de fecha 21 de septiembre de 2010 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:
ÚNICO .- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.
ÚNICO .- Por las razones expuestas en el FJ 4º de nuestra sentencia precedente, resulta obligada la estimación del segundo motivo de casación, formulado con carácter subsidiario, declarando la aplicación de la rebaja punitiva autorizada por el art. 368, párrafo 2 del CP , fijando la pena en su extensión mínima.
Se dejan sin efecto las penas de 3 años de prisión y multa de CIENTO TREINTA Y UN EUROS y SETENTA CÉNTIMOS impuestas por el tribunal de instancia a Miguel Ángel y se condena a éste, como autor de un delito contra la salud pública a la pena de 1 año y 6 meses de prisión y multa de CUARENTA euros con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Perfecto Andres Ibañez D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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