STS 862/2011, 20 de Julio de 2011
| Ponente | CARLOS GRANADOS PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2011:5135 |
| Número de Recurso | 216/2011 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 862/2011 |
| Fecha de Resolución | 20 de Julio de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Julio de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Abilio , contra sentencia dictada por la Sección Vigésimo Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representados por el Procurador Sr. Martínez Roura.
-
- El Juzgado de Instrucción número 15 de Barcelona instruyó Procedimiento Abreviado con el número 53/2010-S y una vez concluso fue elevado a la Sección Vigésimo Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 13 de diciembre de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " De la apreciación racional, ponderada y crítica de la prueba practicada en el acto solemne del juicio oral, resulta probado y así expresamente se declara que: Sobre las 18,30 horas del día 17 junio de 2009, el acusado Abilio , ya circunstanciado, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, cuando se encontraba en el cruce de la Avd. Meridiana de Barcelona vendió a Asunción , un envoltorio que contenía cocaína, con un peso neto de 1503 gr. con una riqueza en base del 62,05% (+- 246%), y recibiendo a cambio como contraprestación, una cantidad de dinero no determinada.- Asimismo en poder del acusado se le encontró 510 euros.- Toda la transacción fue observada por el agente de la Guardia Urbana con TIP nº NUM000 ".
-
- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Abilio como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causan grave daño a la salud, precedentemente definido, sin que concurra circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a quien se le impone la pena de TRES AÑOS Y UN DIA DE PRISION, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.- Se decreta el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas en la causa. Dése al dinero intervenido el destino legal.- Abónesele al acusado el tiempo de prisión provisional que el mismo hubiera sufrido, en su caso, por razón de la presente causa. Dedúzcase testimonio de particulares contra el testigo Asunción por presunto delito de falso testimonio. Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".
-
- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal . Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.
-
- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
-
- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 19 de julio de 2011.
En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal .
Se rechaza la concurrencia de los elementos que son necesarios para apreciar un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes y, a continuación, se niega la existencia de prueba que acredite que las sustancias intervenidas estuviesen destinadas a su transmisión a terceros.
El motivo se presenta enfrentado a un relato fáctico en el que se declara probado que el ahora recurrente vendió a O.R.F. un envoltorio que contenía cocaína con un peso de neto de 1,503 gramos, con una riqueza en base del 62,05% (+- 2, 46 %) recibiendo a cambio, como contraprestación, una cantidad de dinero no determinada, hechos que deben permanecer inalterables, dado el cauce procesal esgrimido y que se subsumen, sin duda en un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que es el apreciado correctamente por el Tribunal de instancia.
En lo que concierne a la alegada ausencia de prueba de cargo es cuestión que será examinada en el siguiente motivo en el que se invoca el derecho de presunción de inocencia.
El motivo debe ser desestimado.
En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.
Se reitera que no se ha acreditado que el recurrente haya realizado actos de tráfico de sustancias estupefacientes.
El Tribunal de instancia, en el primero de sus fundamentos jurídicos, señala que los hechos que se declaran probados han resultado acreditados por la prueba practicada en el acto del plenario y en concreto por la declaración testifical depuesta por el agente de la Guardia Urbana con tip nº NUM000 quien declaró que había visto como un chico se sentaba en un banco, que se le notaba muy nervioso, mirando el reloj y a todos lados, y asimismo observó que aproximadamente ocho minutos después el acusado se sentaba a su lado, que ese joven entregó al acusado un billete, que éste lo metió en una cartera y a cambio le entregó un envoltorio blanco que sacó de esa misma cartera, momento en el que se procedió a detener al acusado, que era portador de 510 euros en billetes fraccionados -3 de veinte y 9 de cincuenta- y otros agentes pararon al comprador encontrándole una bolsita de color blanco que les dijo que era de cocaína, tras lo cual lo identificaron como O. R. F. La sustancia intervenida, una vez analizada, resultó ser cocaína con el peso y pureza que consta en el relato fáctico. El Tribunal de instancia, valorando las pruebas practicadas alcanza la convicción de que la conducta observada por el agente y atribuida al acusado constituía un supuesto de distribución de cocaína, explicando las razones por las que no atribuyó credibilidad a lo que manifestó el comprador de que la adquisición de la papelina se había realizado en otra calle.
Ha existido, por consiguiente, prueba de cargo, legítimamente obtenida en el acto del plenario, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.
La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , que modifica el Código Penal, ha introducido en el artículo 368 un párrafo segundo en el que se dispone lo siguiente: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 ."
El subtipo atenuado incorporado a este nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.
Tratándose como se trata de delitos contra la salud pública relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, la aplicación de este subtipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes, y en supuestos que evidencien una menor gravedad en la culpabilidad, que encaje en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .
Y estas condiciones y requisitos que permitirían apreciar ese nuevo subtipo atenuado están presentes en el recurrente Abilio ya que puede entenderse que integra el último eslabón en la venta de papelinas que contienen sustancias estupefacientes, de las que vendió en escasa cantidad, sin que se acreditara que estuviera en posesión de más sustancias estupefacientes.
Así las cosas, se aprecia una menos intensa gravedad en su culpabilidad, que encaja en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales que no permiten rechazar la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , lo que determinará la imposición de la pena inferior en grado, considerándose adecuada una privativa de libertad de un año y seis meses de prisión.
El recurso, con este alcance, debe ser estimado.
FALLO
DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR, EXCLUSIVAMENTE POR APLICACIÓN DE LA REFORMA DEL CODIGO PENAL POR LEY ORGÁNICA 5/2010, AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por el acusado Abilio , contra sentencia dictada por la Sección Vigésimo Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 13 de diciembre de 2010 , en causa seguida por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Julio de dos mil once.
En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción número 15 de Barcelona con el número 53/2010-S y seguido ante la Sección Vigésimo Primera de la Audiencia Provincial de esa misma capital por delito contra la salud pública y en cuya causa se dictó sentencia por dicha Sección, con fecha 13 de diciembre de 2010 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Sección Vigésimo Primera de la Audiencia Provincial del Barcelona.
UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a los que hay que añadir el tercer fundamento jurídico de la sentencia de casación.
Por lo que se ha dejado expresado en el tercer fundamento jurídico de la sentencia de casación, debe apreciarse el tipo atenuado incorporado al párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , por Ley Orgánica 5/2010 , procediendo modificar la pena que le fue impuesta de tres años y un día de prisión que se sustituye por una pena de prisión de un año y seis meses, que se considera adecuada y proporcionada a la gravedad de los hechos, atendida la cantidad de sustancia estupefaciente de la que procedió a su venta, así como sus circunstancias personales, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.
Manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada, procede aplicar al acusado Abilio el tipo atenuando previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , por lo que procede modificar la pena que le fue impuesta de tres años y un día de prisión que se sustituye por una PENA DE PRISION DE UN AÑO Y SEIS MESES.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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