STS 697/2011, 1 de Julio de 2011
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2011:5059 |
| Número de Recurso | 2436/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 697/2011 |
| Fecha de Resolución | 1 de Julio de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Julio de dos mil once.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Jose María , contra Sentencia núm. 67/2010, de 23 de septiembre de 2010, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya, dictada en el Rollo de Sala núm. 51/10 , dimanante del P.A. núm. 86/10 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Bilbao, seguido por delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud contra mencionado recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal, y estando el recurrente representado por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Delabat Fernández y defendido por la Letrada Doña Rosa Barrio Prieto.
El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Bilbao incoó P.A. núm. 86/10 por delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas, contra Jose María , y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que con fecha 23 de septiembre de 2010 dictó Sentencia núm. 67/10 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"1º.- El día 8 de febrero de 2010, sobre las 18.30 horas D. Jose María entregó a Don Abel a la altura del núm. 4 de la calle San Francisco de Bilbao, un envoltorio de plástico conteniendo a su vez en su interior cinco pequeños envoltorios con heroína, con un peso total de 1,459 gramos y una riqueza expresada en diacetilmorfina base de 0,6%. A cambio de la heroína, Don Abel le entregó 20 euros que el acusado guardó en el bolsillo derecho de la sudadera que portaba.
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- La heroína es una sustancia sometida a control internacional recogida en la Lista I de la Convención Universal de 1961.
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- El acusado, que se halla en situación administrativa irregular, carece de arraigo social, laboral o familiar en España.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"CONDENAMOS A D. Jose María como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres años de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
La pena de prisión impuesta al acusado Jose María se sustituye por la expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada en el mismo por un período de diez años desde la fecha de la expulsión o hasta que el delito prescriba si dicho plazo fuera superior.
Procédase al decomiso y destrucción de la droga intervenida, dando al resto de efectos intervenidos el destino legal previsto."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación legal del acusado Jose María , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Jose María , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., se denuncia la infracción por la Sentencia recurrida por aplicación indebida del art. 368 del C. penal .
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- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., se denuncia la aplicación indebida del art. 368 del C. penal .
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- Al amparo del art. 850 apartado 1º de la LECrim .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no consideró necesaria la celebración de vista para su resolución y solicitó la inadmisión del mismo y subsidiariamente su desestimación con arreglo a lo dispuesto en su informe, así mismo se refirió a la aplicación a dicho recurso de la LO 5/2010, de 22 de junio; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
El recurrente por escrito de fecha 6 de febrero de 2010 solicitó la adaptación de su recurso a la LO 5/2010, de 22 de junio de reforma del C. penal.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenida el día 21 de junio de 2011, sin vista.
PRIMERO.- En el primer motivo, al amparo del art. 849.1 LECrim ., denuncia infracción de ley por indebida aplicación del art. 368 CP . Pese al cauce procesal invocado en el desarrollo del motivo se centra en la -a su juicio-, vulneración del derecho a la presunción de inocencia que, argumenta, se ha producido al no existir pruebas suficientes para afirmar que el acusado vendiera las papelinas de heroína a Abel , siendo así que los agentes no observaron claramente la supuesta transacción y que el propio comprador negó haber adquirido las papelinas al acusado. Destaca cómo el acusado sólo llevaba un billete de 20 euros cuando se le imputa la venta de 1,459 gramos de heroína cuyo valor en el mercado ilícito asciende a unos 50 euros el gramo, según el informe de la Policía.
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El derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24 CE , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual implica que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que tenga un contenido suficientemente incriminatorio como para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado.
Cuando se trata de prueba testifical, el Tribunal de instancia debe establecer si el testigo es creíble y si el contenido de su declaración es bastante para acreditar los hechos a los que se refiere ( STS 898/2010, de 18 de octubre ).
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En el caso, el Tribunal valora las declaraciones de los agentes policiales, uno de los cuales presenció a pocos metros de distancia cómo el recurrente entregaba un envoltorio a cambio de dinero a un tercero, interceptando otro agente al comprador, en cuyo poder fue ocupada la droga adquirida. Asimismo, de la sentencia resalta que en poder del acusado se encontró la cantidad recibida a cambio de la droga.
Ninguna duda existe sobre la identificación del vendedor, el acusado, y tampoco sobre la realidad del acto de tráfico observado por los agentes pese a que el comprador, como por otra parte y conforme a máximas de experiencia es lo habitual, niega los hechos. Se ha de tener en cuenta, en consecuencia, el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El análisis realizado por laboratorio oficial, no impugnado por la defensa, determinó que se trataba de 1,459 gramos de heroína con una riqueza del 0,6 %, y es precisamente esta escasa pureza la que lleva a la Audiencia, razonablemente, a no tener en cuenta el valor otorgado en el informe de la Policía a la heroína, y lo que justifica que el comprador solo pagara a cambio 20 euros.
Por lo tanto, ha existido prueba de cargo, lo que determina la desestimación del motivo.
SEGUNDO.- En el segundo motivo, al amparo también del art. 849.1º LECrim ., se denuncia infracción del art. 368 CP . Se limita aquí el recurrente a interesar se aplique el nuevo párrafo segundo del art. 368 CP introducido por la reforma operada por la LO 5/2010 .
Conforme a la Disposición Transitoria Tercera de la LO 5/2010, de 22 de junio , procede atender a la petición que se deduce para la aplicación del segundo párrafo del art. 368 del Código penal , en tanto la pena a imponer pueda resultar más favorable para el condenado.
En la primera Sentencia de esta Sala que dictó doctrina sobre este tipo atenuando, que es la 32/2011, de 25 de enero , ya expusimos que en un Pleno no jurisdiccional celebrado el día 25 de octubre de 2005, tomó como Acuerdo la conveniencia de que por el legislador se modificara la redacción del artículo 368 del Código Penal en el sentido de reducir la pena cuando se trate de cantidades módicas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y como alternativa se proponía añadir un segundo párrafo a dicho precepto con el siguiente texto: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable".
Esta propuesta alternativa fue acogida en el Proyecto de Código Penal publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el día 15 de enero de 2007 y definitivamente ha sido incorporada por la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , en cuyo Preámbulo se dice que en materia de tráfico de drogas se producen algunos reajustes en materia de penas y, entre ellos, se recoge la previsión contenida en el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los artículos 369 bis, 370 y siguientes.
Así, se modifica el artículo 368 , que queda redactado como sigue: "Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 ."
Varios preceptos del Código Penal ya habían atribuido al Juzgador parecidas facultades discrecionales en la individualización de las penas, así, entre otros, en la regla 6ª del artículo 66.1 se dispone que cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. La jurisprudencia de esta Sala, sobre los mencionados subtipos atenuados, viene estableciendo una doctrina cuyos aspectos más significativos son los siguientes: necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada (Cfr. Sentencia 233/2003, de 21 de febrero ); las expresiones "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo. 20 CP (Cfr . Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos (cfr. SSTS 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero ); la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr . Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado esta Sala que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ); cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).
Estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado. En concreto, el subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del C. penal ha sido concebido para casos en los que por la mínima cantidad transmitida, aun colmando las exigencias de la antijuridicidad material, la venta de cantidades insignificantes con fines de autofinanciación, la marginalidad del acusado, su poca inserción en el medio social, y en suma, actividades de tráfico de menor relevancia o entidad, hagan necesario su uso. La citada STS 32/2011 también se refiere a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padezcan drogodependencia por su adicción a tales sustancias. En suma, a casos como los referidos pretende dar respuesta el subtipo atenuado que examinamos, atendiendo a una menos intensa gravedad en su culpabilidad, que encaja en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , lo que determinará una reducción de pena, considerándose adecuada una pena privativa de libertad de un año y seis meses de prisión, que facilitará la aplicación de los artículos 81, 83 y 87 del mismo texto legal.
En consecuencia, el motivo, con este alcance, debe ser estimado.
En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 850.1 LECrim ., se invoca quebrantamiento de forma.
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Sin adecuarse al motivo formal invocado (denegación de prueba propuesta en tiempo y forma) se limita a denunciar que la sentencia incide en el motivo indicado " dado que en unas ocasiones se prescinde de las pruebas obrantes en autos, y en otras, se utilizan esas mismas pruebas para llegar a conclusiones que no resultan razonadas ". Se refiere, en concreto y reiterando lo expuesto en el motivo primero, a lo atinente a la valoración del informe pericial sobre el precio de la heroína, y defiende que ese valor es efectivamente el de 50 euros el gramo con independencia del grado de riqueza de la sustancia.
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Como es patente la queja nada tiene que ver con el vicio "in procedendo" denunciado, pues no se ha denegado prueba alguna sino que aquélla se sitúa en el valor que a determinada prueba otorga el juzgador, y que en el caso además se descarta por la Audiencia en beneficio del reo, pues no olvidemos que no se impone la pena de multa en razón a la pericial de la Policía sobre el valor de la sustancia, por el motivo antes expuesto, no se tuvo en consideración.
El motivo no puede prosperar.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Jose María , contra Sentencia núm. 67/2010, de 23 de septiembre de 2010, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya , declarando de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.
En consecuencia, se casa la Sentencia en la parte que le afecte, dictándose a continuación otra más conforme a Derecho.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Julio de dos mil once.
El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Bilbao incoó P.A. núm. 86/10 por delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas contra Jose María , nacido en Senegal el 8 de enero de 1969, mayor de edad, sin número de identificación, también conocido como Julia Almami, nacido en Mali el 1 de enero de 1975, mayor de edad, con NIE núm. NUM000 nacido el 1 de enero de 1975 y sin antecedentes penales ni residencia legal en territorio nacional, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que con fecha 23 de septiembre de 2010 dictó Sentencia núm. 67/10 , la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal de dicho recurrente y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO. - Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.
HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.
ÚNICO.- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de imponer al acusado Jose María , como autor de un delito definido en el art. 368.2 del Código Penal , la pena mínima de un año y seis meses de prisión, sin que proceda imposición de multa alguna, en función de la propia argumentación de la sentencia recurrida que se contiene en su fundamento jurídico cuarto.
Que debemos condenar y condenamos a Jose María como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de un año y seis meses de prisión, propia inhabilitación, sustitución, decomiso, destrucción y costas, ya decretadas en la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Juan Saavedra Ruiz Julián Sánchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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