SAP Vizcaya 12/2013, 5 de Febrero de 2013
| Ponente | MANUEL AYO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APBI:2013:1888 |
| Número de Recurso | 90/2012 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 12/2013 |
| Fecha de Resolución | 5 de Febrero de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN 2ª.
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA
Calle Barroeta Aldamar 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA) / Barroeta Aldamar Kalea 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)
Tel.: 94-4016663
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-12/002527
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2012/0002527
Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 90/2012
Atestado nº./ Atestatu-zk. : NUM000
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : CONTRA LA SALUD PÚBLICA /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
Jdo.Instrucción nº 1 (Bilbao) / Instrukzioko 1 zk.ko Epaitegia (Bilbo)
Proced.abreviado / Prozedura laburtua 252/2012
Contra / Noren aurka : Juan María
Procurador/a / Prokuradorea : JUAN ANGEL FERROS PRESA
Abogado/a / Abokatua : GONZAGA GAINZA ABASCAL
Acusación particular / Akusazio partikularra:
Procurador/a / Prokuradorea :
Abogado/a / Abokatua :
SENTENCIA Nº 12/2013
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dña. JUAN MATEO AYALA GARCIA
D/Dña. MANUEL AYO FERNANDEZ
D/Dña. Mª JESUS REAL DE ASÚA LLONA
En BILBAO (BIZKAIA), a cinco de febrero de dos mil trece.
Visto en juicio oral y publico ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de Procedimiento Abreviado núm. 252 del año 2012, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de Bilbao por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, Rollo de Sala núm. 90/12, contra Juan María, nacido el NUM001 de 1986, en Gambia, hijo de Florencia y de Guillermo, con NIE núm. NUM002, sin permiso de residencia en territorio español, en situación de libertad provisional por esta causa y declarado insolvente, representado por el Procurador D. Juan Ángel Ferros Presa y bajo la dirección letrada de D. Gonzaga Gainza Abascal, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Ana Sola, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MANUEL AYO FERNANDEZ quien expresa el parecer de la Sala.
El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales calificando los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud publica en relación con sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud de los artículos 368, 374 y 377 del Código penal, estimando como responsable de los mismos en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e interesó la imposición de la pena de prisión de tres años y seis meses con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.500 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días y comiso del dinero y demás efectos aprehendidos e interesando la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio español con prohibición de regresar durante un periodo de 7 años.
Por la defensa del acusado en el mismo tramite se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando la libre absolución del acusado y por vía de informe solicitó que los hechos fuesen calificados jurídicamente como delito del articulo 368 párrafo II del código penal y la apreciación de la circunstancia atenuante de toxicomanía.
HECHOS PROBADOS
En el mes de noviembre de 2011 se estableció por agentes de la Policía Municipal de Bilbao un dispositivo de vigilancia en relación a un piso de la CALLE000 núm. NUM003 de la villa de Bilbao en el que había un trasiego constante de personas con aspecto de toxicómanos y posteriormente en relación con Juan María, nacido el NUM001 de 1986, en Gambia, hijo de Florencia y de Guillermo, con NIE núm. NUM002, sin permiso de residencia en territorio español y sin antecedentes penales quien había acudido varias veces a dicha vivienda.
El día 16 de enero de 2012 retomaron dichos agentes el seguimiento y vigilancia sobre Juan María en torno a su domicilio sito en la c/ DIRECCION000 núm. NUM004, NUM005, de la villa y tras salir de su domicilio sobre las 13. 00 horas del mediodía y dirigirse en Metro hasta el Casco Viejo y después andando a través de diversas calles hasta el barrio de San Francisco, regresó nuevamente a la parada del Metro de la plaza de Miguel de Unamuno dirigiéndose hasta Bolueta y a escasos metros de la salida del Metro se dirigió hacia la furgoneta Renault Traffic, matricula ....-XCY en cuyo interior se encontraban dos varones con los que contactó haciendo entrega al copiloto Juan Manuel, a cambio de diversos billetes en cantidad e importe no determinados, de un envoltorio encintado de color negro conteniendo 4,965 gr de heroína con una riqueza del 1,3% en diacetilmorfina base, sin que pudiese ser detenido al volver rápidamente a la estación del Metro.
Sobre las 11.25 horas Juan María salió de su domicilio y en las cercanías, en la Calle Universidad de Oñati con la calle Etxepare de la misma villa de Bilbao, tras contactar con Fermín que le estaba esperando le hizo entrega a éste, a cambio de 80 euros, de un envoltorio encintado de color negro conteniendo 4,956 gr de heroína con una riqueza del 1,7% en diacetilmorfina base.
Posteriormente Juan María fue detenido por agentes de la Policía Municipal de Bilbao ocupándole otro envoltorio encintado de color negro conteniendo 4,946 gr de heroína con una riqueza del 1,8% en diacetilmorfina base que iba a ser destinada a su disposición a favor de terceras personas, 85 euros de los que 80 euros eran procedentes de la venta de la sustancia estupefaciente que acaba de efectuar y un teléfono móvil con dos tarjetas SIM, no habiéndose determinado que fuera consumidor de sustancias estupefacientes.
La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.
VALORACION DE LA PRUEBA. Los hechos declarados probados son el resultado de una valoración en conjunto y en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales, y en especial de las declaraciones del acusado, testigos, la pericial documentada analítica de drogas, la pericial medica y la documental, trayendo a la vista la totalidad de las actuaciones. Se hace preciso destacar como premisa fundamental de la valoración probatoria que nos corresponde que «la presunción de inocencia opera, en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable» ( STC 81/1998, de 2 de abril, F. 2; también entre otras muchas SSTC 157/1998, de 13 de julio,
F. 2 ; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 5 ; 17/2002, de 28 de enero, F. 2 ; 187/2003, de 27 de octubre,
F. 3). Como regla presuntiva supone que «el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones» ( STC 124/2001, de 4 de junio, F. 9). ( Sentencia del Tribunal constitucional 145/2005, de 6 de junio, FJ 5)
Además el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una minina y suficiente actividad probatoria realizadas con las garantías necesarias referida a todos los elementos esenciales del delito y del que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos.
Como ya señaló la STC 189/1998, de 28 de septiembre >.
Pues bien, en el presente caso el acusado Juan María ha negado haber vendido algún envoltorio de heroína y lo único que admite es que se le ocuparon unos 5 gramos de heroína de la que afirma es consumidor lo que no se ha acreditado porque la medico forense que compareció en el juicio oral, asumiendo el contenido del informe emitido por su compañero profesional con fecha de 1 de febrero de 2013 que se ha incorporado al Rollo penal, venia a concluir que no existían datos objetivos que así lo acreditasen aunque se hiciese referencia en el informe a la sugerencia de que pudiesen existir consumos tóxicos en la fecha de los hechos -enero de 2012- porque en noviembre de 2012 acudió a la Fundación Etorkintza para someterse a tratamiento de deshabituación.
Sin embargo, frente a la versión del acusado, se alza la de los testigos agentes de la Policía Municipal de Bilbao que depusieron de forma coherente y coincidente con el contenido del atestado policial elaborado sin contradicciones u omisiones relevantes.
Así, en primer término, sobre el dispositivo policial que se estableció en relación con el acusado, el agente policial con número profesional núm. NUM006 declaró que habían estado vigilando una vivienda en Miribilla que estaba ocupada por gitanos y que era un tema complicado para vigilar porque era una vivienda y ante los toxicómanos que llegaban y no les atendían un agente oyó decir que " hasta que no venga el negro no hay droga" para referirse a una persona que le podía suministrar la droga y a partir de ahí le siguieron y localizaron el domicilio de esta persona en la DIRECCION000 y se hicieron vigilancias esporádicas pero no se sacó nada hasta enero .
En relación a los hechos ocurridos el día 16 de enero de 2012, el agente policial con numero profesional NUM007 declaró haber presenciado la transacción que tuvo lugar entre el acusado y un joven - Juan Manuel - que iba de copiloto en un Renault Traffic, dentro de la furgoneta, donde Juan Manuel le hizo entrega de dinero -sin poder precisar la cantidad- al acusado mientras que éste se sacó de la cinturilla un objeto y se lo entregó a Juan Manuel bajándose de la furgoneta y se dirigió hacia el Metro, perdiéndole de vista porque...
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