STS, 29 de Junio de 2011

PonenteSEGUNDO MENENDEZ PEREZ
ECLIES:TS:2011:4785
Número de Recurso2950/2007
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución29 de Junio de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Junio de dos mil once.

VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por Dª Agueda , que actúa en su propio nombre y en el de su hijo incapacitado, D. Alexander , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª María del Carmen Giménez Cardona, contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 19 de julio de 2006 , sobre Reclamación de Responsabilidad Patrimonial de la Administración Sanitaria.

Se ha personado en este recurso, como parte recurrida, la mercantil ZURICH ESPAÑA, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Federico José Olivares de Santiago.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso-administrativo número 2205/2003 la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 19 de julio de 2006, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: " FALLAMOS : Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS la demanda del recurso contencioso administrativo núm. 2205/2003, interpuesto por la Procuradora Dª María del Carmen Jiménez Cardona, en nombre y representación de Dª Agueda , que actúa en su propio nombre y en el de su hijo menor (sic) D. Alexander , sobre responsabilidad patrimonial de la Administración. Sin costas".

SEGUNDO

Contra dicha sentencia ha preparado recurso de casación la representación procesal de Dª Agueda , y de su hijo D. Alexander , interponiéndolo en base a los siguientes motivos de casación:

Primero .- Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate por vulneración del artículo 106 de la Constitución y 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999 de 13 de enero ; Ley 26/1984 y la doctrina jurisprudencial recogida en distintas sentencias que cita, se considera que la Sala no ha valorado correctamente la responsabilidad objetiva de la Administración; la relación causal entre su actuación y el resultado dañoso y la existencia de un daños antijurídico.

Segundo .- Bajo el mismo amparo procesal, por vulneración de los artículos 106 de la Constitución y 139 y siguientes de la Ley 30/1992 , modificada por la Ley 4/1999 de 13 de enero y la doctrina jurisprudencial recogida en las sentencias que cita, al haber procedido la Sala de Instancia, al valorar la prueba, de manera ilógica, irracional y arbitraria y colocar a la parte recurrente en una clara situación de indefensión, al tener que probar el daño antijurídico sin la historia clínica completa del paciente.

Tercero .- Bajo el mismo amparo procesal que los anteriores, por vulneración del artículo 10 y siguientes de la Ley General de Sanidad 14/1986, de 20 de abril ; Ley de Autonomía del paciente y la Doctrina Jurisprudencial sobre el consentimiento informado que cita, por entender que la Sala no ha valorado correctamente la prueba obrante en autos, en relación con la falta de información facilitada al paciente.

Cuarto .- Al amparo del artículo 88.1 .c) por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales por vulneración del Derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución y otros principios constitucionalmente admitidos, artículo 19.1 .a) y artículo 49.1 de la Ley de Procedimiento Contencioso-Administrativo al haber dictado la sentencia con base al informe médico aportado por Zurich España cuando la póliza de dicha compañía no tenía cobertura con la Administración demandada y, por consiguiente, ningún interés podía tener para ser parte en el mismo.

Y termina suplicando a la Sala que "...anulando la citada sentencia y previa declaración de la Responsabilidad de la Administración Sanitario, se indemnice a la parte recurrente en la cantidad de setecientos noventa y dos mil trescientos noventa y nueve euros con noventa y seis céntimos (792.399,96 €) más los intereses legales desde la interposición de la demanda y la imposición de las costas causadas en esta Instancia".

TERCERO

La representación procesal de la sociedad ZURICH ESPAÑA, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que "...dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso con expresa imposición de costas a los recurrentes".

CUARTO

Mediante providencia de fecha 15 de abril de 2011 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 14 de junio del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sala de instancia, al considerar que la asistencia sanitaria se ajustó a las exigencias de la lex artis en las diferentes fases del tratamiento recibido y, también, que el paciente prestó su consentimiento informado, desestima el recurso interpuesto contra la resolución denegatoria presunta, por silencio, de la reclamación de responsabilidad patrimonial deducida ante el IMSALUD.

Contra su sentencia formula la parte actora cuatro motivos de casación, los tres primeros al amparo del art. 88.1.d) de la LJ y el cuarto al amparo de la letra c) de ese mismo artículo.

SEGUNDO

Comenzando por este último, se denuncia en él la infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, "por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución y otros principios constitucionalmente admitidos, art. 19.1,A y art. 49.1 de la ley de Procedimiento Contencioso-Administrativo al haber dictado la sentencia con base al informe médico aportado por Zurich España cuando la póliza de dicha compañía no tenía cobertura con la Administración demandada y, por consiguiente, ningún interés podía tener para ser parte en el mismo " (el párrafo en negrita obra también en el escrito de interposición).

El desarrollo argumental del motivo trascribe el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, cuyo tenor es el siguiente:

"Se ha alegado por la defensa de la entidad Zurich la falta de cobertura por la póliza que tiene, dada la fecha en que ocurrieron los hechos, anteriores al 1 de marzo de 2000, en que entró en vigor la misma. Esto es cierto, pero también lo es que la demanda no va dirigida contra dicha entidad, sino solamente contra la Administración".

Después se pregunta la parte recurrente ¿cómo es posible que esta Sala haya admitido la personación como codemandado de una Entidad que no guardaba relación contractual alguna con la Administración demandada?

También, ¿cómo es posible que haya tenido en cuenta el informe médico elaborado por el Dr. Nicolas y aportado por la codemandada como base para emitir la sentencia ahora recurrida?

Afirma acto seguido que " En definitiva, no puede admitirse que una persona jurídica que no ostenta interés legítimo alguno en la causa se persone y realice actuaciones encaminadas a defender una actuación sanitaria que no cubre la póliza por ellos suscrita ".

Y termina el motivo, sin que nada distinto de lo que hemos recogido obre en él, diciendo: " Por todo ello, solicitamos que el Tribunal Supremo no tenga en cuenta a la hora de resolver el presente recurso cuantos documentos, escritos e informes hubiera aportado la codemandada Zurich España, al no estar legitimada para ser parte en el procedimiento objeto del presente recurso ".

TERCERO

El motivo no puede prosperar, pues amén de que después del 1 de marzo de 2000 siguieron practicándose intervenciones quirúrgicas y adoptándose decisiones sanitarias que se integran o forman parte del supuesto de hecho al que, en su conjunto, se anuda el efecto jurídico de la responsabilidad patrimonial pretendida, es lo cierto que la alegación que trata la Sala de instancia en aquel fundamento de derecho segundo de su sentencia se formuló, con el solo sentido o significado de " la falta de cobertura por la póliza de Zurich de los hechos que han tenido lugar antes del 1 de marzo de 2000 ", en el primero de los fundamentos de derecho del escrito de contestación a la demanda que presentó la representación procesal de esa Compañía de Seguros, con la consecuencia, pues así lo dispone el art. 88.2 de la Ley de la Jurisdicción , de que la infracción de las normas relativas a los actos y garantías procesales que ahora se invoca sólo puede alegarse, sólo puede ser traída a casación, " cuando se haya pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia, de existir momento procesal oportuno para ello ". Petición que el motivo no dice que se dedujera, como tampoco dice nada acerca de que no hubiera habido momento hábil para hacerla, que, en buena lógica, sí existió a lo largo del curso del procedimiento seguido tras la presentación de aquel escrito de contestación.

CUARTO

El primero de los motivos de casación denuncia la vulneración de los artículos 106 de la CE y 139 y siguientes de la Ley 30/1992 ; de la Ley 26/1984 ; y de la jurisprudencia recogida en distintas sentencias, de las que cita las de 13 de marzo de 2003 y 20 de septiembre y 18 de octubre de 2005 ; considerando la parte, así, literalmente, en el enunciado del motivo, "que la Sala no ha valorado correctamente la responsabilidad objetiva de la Administración; la relación causal entre su actuación y el resultado dañoso y la existencia de un daño antijurídico " (la negrita está también en el escrito de interposición).

Después de transcribir el último párrafo del fundamento de derecho octavo de la sentencia recurrida, que es uno que viene a decir, expuesto aquí en apretada síntesis, que no puede haber responsabilidad patrimonial ya que la actuación sanitaria fue correcta, de acuerdo con la lex artis, afirma el motivo en su desarrollo argumental que " es indiferente que exista culpa para que la Administración Sanitaria sea responsable, en virtud del Principio de Responsabilidad Objetiva y Directa que le es aplicable "; momento en el que cita, trascribiendo los párrafos que hablan del carácter objetivo de la responsabilidad, pero sin expresar que las que cita lo hubieran tomado en cuenta como razón de decidir, ni indicar que se hubieran dictado en supuestos de responsabilidad sanitaria, las sentencias de 12 de marzo de 2002 y 30 de septiembre de 2005 . Añade después, en aquel desarrollo, que el segundo párrafo del fundamento de derecho sexto de aquella sentencia recoge la extrañeza del propio Médico Inspector " por el cúmulo tan importante de complicaciones existentes ", aunque posteriormente (la sentencia) confunde Responsabilidad Patrimonial con "Conducta negligente", pues sigue diciendo en ese mismo párrafo que el citado Médico " considera que dichas complicaciones postquirúrgicas no se pueden asociar a una conducta negligente y matiza que el paciente hizo complicaciones postquirúrgicas muy graves pero su aparición no tiene por qué asociarse a una conducta negligente o mala práctica por parte del equipo quirúrgico interviniente. Las complicaciones forman parte de la práctica quirúrgica habitual ". A mayor abundamiento -sigue el desarrollo- según la Dra. Adela nos encontramos ante un daño desproporcionado, lo que también insinúa el propio Médico Inspector en su informe al decir que " no es frecuente que en el mismo paciente surjan tantas complicaciones y tan graves ". Por consiguiente -y con ello termina aquel desarrollo argumental- " concurren los elementos necesarios para condenar a la Administración Sanitaria por las lesiones que presenta el Sr. Agueda tras la asistencia sanitaria prestada, en virtud del Principio de Responsabilidad Objetiva y Directa que le son aplicables ".

QUINTO

El motivo, contemplado en su conjunto, da a entender, o así nos parece, que la parte recurrente sostiene que se infringen los preceptos y jurisprudencia que cita, por vulnerarse el principio del carácter objetivo de la responsabilidad, cuando se exige, para que surja responsabilidad patrimonial de la Administración por actos de asistencia sanitaria, que ésta no haya sido correcta, esto es, que haya vulnerado la regla, criterio o principio de sujeción a la lex artis. O dicho en otras palabras: Si no entendemos mal el desarrollo argumental de ese primer motivo, lo que en él se trae a colación -y así se dice en negrita cuando trascribe en parte la sentencia de 12 de marzo de 2002 - es que " estamos en presencia de una responsabilidad objetiva, no siendo, pues necesaria una acción culposa o negligente ".

Desde esa perspectiva, el motivo no puede prosperar.

Es así, porque la observancia o inobservancia de la lex artis ad hoc es, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal responsabilidad de la Administración.

En este sentido, y por citar sólo algunas, hemos dicho en la sentencia de 26 de junio de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 4429/2004 , que "... es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2.007 (Rec. 7915/2003 ), 7 de Marzo de 2007 (Rec. 5286/03 ) y de 16 de Marzo de 2.005 (Rec. 3149/2001 ) que " a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ", o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso ".

En la de 7 de julio del mismo año, dictada en el recurso de casación núm. 4776/2004, dijimos que " La responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa [por todas, véanse las sentencias de esta Sala de 11 de mayo de 1999 (casación 9655/95 , FJ5º), 24 de septiembre de 2001 (casación 4596/97 , FJ5º), 23 de noviembre de 2006 (casación 3374/02 , FJ5º), 31 de enero de 2008 (casación 4065/03, FJ2 º) y 22 de abril de 2008 (casación 166/05 , FJ3º)], se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un resultado dañoso [ sentencias de esta Sala de 16 de marzo de 2005 (casación 3149/01 , FJ3º), 20 de marzo de 2007 (casación 7915/03, FJ3 º) y 26 de junio de 2008 (casación 4429/04 , FJ. 3º )]. Los ciudadanos tienen derecho a la protección de su salud (artículo 43, apartado 1 , de la Constitución), esto es, a que se les garantice la asistencia y las prestaciones precisas [artículos 1 y 6, apartado 1, punto 4, de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (BOE de 29 de abril )] con arreglo al estado de los conocimiento de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el concurso de los servicios sanitarios (artículo 141, apartado 1, de la Ley 30/1992 ); nada más y nada menos ".

O en la de 23 de septiembre de 2009, dictada en el recurso de casación núm. 89/2008, que " Aunque la cuestión principal que analiza la Sala de instancia en su sentencia, sustentando o dando lugar a su pronunciamiento, nada o poco tiene que ver con la necesidad de precisar la naturaleza jurídica, objetiva o no, de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, aquel epígrafe y aquel inicio nos obligan a recordar que nuestra jurisprudencia matiza, modula, sobre todo en el ámbito de la denominada medicina curativa o asistencial, afirmaciones como las que ahí se contienen, introduciendo para ello como primer elemento corrector el de la "lex artis". Así, como mero ejemplo de una línea jurisprudencial reflejada en otras muchas, nuestra sentencia de 24 de septiembre de 2004 indica que "este Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria ".

O recordar, en la misma línea, que el inciso segundo del artículo 141.1 de la Ley 30/1992 , según la redacción dada por la Ley 4/1999 , dispone que "No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos".

SEXTO

Incidentalmente, como de pasada, el motivo habla también de daño desproporcionado.

Pero no llegamos a ver que sea la jurisprudencia que introdujo y sostiene la toma en consideración de esa idea o concepto la que realmente quiere denunciarse y se denuncia como infringida.

En todo caso, ni aún por esa vía incidental podríamos acoger el motivo, pues esa jurisprudencia, trasladada al ámbito de la acción de responsabilidad patrimonial que enjuicia este orden jurisdiccional contencioso-administrativo, se condensa en la afirmación de que la Administración sanitaria debe responder de un daño o resultado desproporcionado, ya que éste, por sí mismo, por sí sólo, denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla «res ipsa liquitur» (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla «Anscheinsbeweis» (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la «faute virtuelle» (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción.

Y decimos que no podríamos acoger el motivo porque, aunque el estudio de la sentencia de instancia muestra que entre el estado inicial del paciente y su estado final hay, evidentemente, a todas luces, una agravación muy acusada o muy notable, no muestra, sin embargo, que el juzgador tenga duda alguna sobre la observancia de la lex artis en las diferentes fases del tratamiento recibido, ni muestra tampoco, siendo esto lo realmente importante, que, dado el muy prolongado proceso patológico, que arranca años antes de la primera intervención quirúrgica (el primero de los hechos o antecedentes que a juicio de la Sala de instancia resultan de la prueba practicada dice en su párrafo segundo, literalmente, que según el Médico Inspector, ingresó por supuración crónica en glúteo y muslo derechos de doce años de evolución, con crisis de cierre y drenaje posterior. Presenta múltiples orificios fistulosos con supuración activa ), y dada la presencia y persistencia de lo que entendemos, pues ello se refleja en la sentencia y nada en contra se nos dice, un importante cuadro de infección desde el inicio, no muestra, repetimos, que el daño o resultado final sea uno que, como aquellos a los que se refiere aquella jurisprudencia, denote un componente de culpabilidad ya que normalmente no se produce si no media una conducta negligente.

SÉPTIMO

El segundo motivo de casación denuncia la vulneración de los artículos 106 de la CE y 139 y siguientes de la Ley 30/1992 ; de la jurisprudencia recogida en las sentencias de 31 de octubre de 1999 , 12 de marzo de 2002 , 11 de marzo de 2005 y 19 de julio de 2004 (ésta de la Sala Primera ); del art. 24.1 de la CE; y (sic) de la "jurisprudencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de junio de 2005 ", " al haber procedido la Sala de instancia, al valorar la prueba, de manera ilógica, irracional y arbitraria y colocar a la parte recurrente en una clara situación de indefensión, al tener que probar el daño antijurídico sin la historia clínica completa del paciente " (la negrita obra asimismo en el escrito de interposición).

Dicho aquí en síntesis, es el inciso final de esta última frase la que condensa el sentido del motivo de casación, que reproduce en su desarrollo argumental párrafos del informe pericial aportado por la parte actora y del prestado por el perito judicial que echan en falta, cierto es, determinados datos en la información de la asistencia sanitaria. Pero al hilo de ello, lo que parece criticarse es que la sentencia recurrida contraponga aquel informe y los restantes diciendo en el último párrafo de su fundamento de derecho quinto que éstos "manifiestan que se hizo lo que procedía en cada caso", mientras que aquél concluye que "no podemos saber por lo tanto si se hizo lo correcto o no", por no tener la perito "datos suficientes", al no serle facilitada "la hoja de evolución", "los informes del laboratorio de microbiología" y "las hojas de enfermería".

OCTAVO

Hay en el motivo una cierta desviación procesal que debemos destacar de entrada, pues en él, realmente, no se sostiene que la valoración por la Sala de instancia de los elementos de juicio o de prueba puestos a su disposición haya sido ilógica, irracional o arbitraria, sino, más bien, que no obraban todos los que debieran haber obrado y que esta carencia ha colocado a la parte actora en una clara situación de indefensión.

Siendo eso así, y lo es, echamos inmediatamente en falta algunas cosas que el motivo hubiera debido decir y no dice; en concreto dos: que la parte hubiera pedido en alguno o algunos de los trámites o momentos del proceso hábiles para ello que esos elementos se aportaran, bien reclamándolos a fin de completar el expediente (art. 55.1 de la LJ ), bien proponiendo esa aportación como prueba documental; y que la Sala de instancia hubiera denegado esas peticiones; pues sólo así, concurriendo esa petición y denegación, cabría imputar a dicha Sala que ella, sus decisiones, eran la causa de la hipotética situación de indefensión.

Consecuencia o derivación de lo anterior es también que el cauce procesal adecuado para intentar defender lo que de ese modo incompleto sostiene el motivo, sería el del art. 88.1.c) de la LJ , afirmando, sin esas omisiones que hemos echado en falta, la infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales.

Por fin, el estudio de los autos causa sorpresa, pues muestra: De un lado, que la parte actora no hizo uso de la facultad que le confiere aquel art. 55.1. Y , de otro, que propuso como prueba documental la aportación de "hojas de evolución", "informes de laboratorio de microbiología", "hojas de enfermería" y "pautas de profilaxis quirúrgicas"; prueba que la Sala de instancia admitió en su totalidad y que se remitió por el Hospital Central de la Cruz Roja y por el Hospital Universitario Príncipe de Asturias, según resulta de los documentos obrantes a los folios 282 y 283 de los autos, en una "caja grande", según se lee en el segundo; sin que el motivo de casación haga ninguna referencia a todo lo anterior, ni ponga en tela de juicio que la citada remisión comprendiera la totalidad de lo pedido.

Razones, todas ellas, que nos obligan a desestimar aquel segundo motivo de casación.

NOVENO

El tercer motivo, único que nos queda por analizar, denuncia la vulneración del art. 10 y siguientes de la Ley 14/1986, de 20 de abril, General de Sanidad ; Ley de Autonomía del Paciente; y jurisprudencia sobre el consentimiento informado, con cita de las sentencias de 26 de febrero de 2004 y 20 de abril , 22 de junio , 20 de septiembre y 9 de noviembre de 2005 , pues la Sala de instancia "no ha valorado correctamente la prueba obrante en autos, en relación con la falta de información facilitada a la paciente".

Tras transcribir, aunque de modo incompleto, el fundamento de derecho séptimo de la sentencia recurrida, que recoge, en palabras del propio motivo, "que el paciente suscribió el documento de consentimiento informado", afirma acto seguido, en su desarrollo argumental, que " Sin embargo, no consta que al paciente se le informara ni que él entendiera que tras la operación sufriría el calvario descrito en autos: ", para indicar a continuación, sin más detalle en general que el de su mero enunciado, los sucesivos momentos del larguísimo tratamiento médico y las causas por las que la Comunidad de Madrid le reconoció en enero de 2005 un grado de minusvalía del 90%.

DÉCIMO

Sorprende de entrada esa afirmación que hemos trascrito entre comillas y en cursiva, pues que el paciente fuera a sufrir el calvario descrito en autos no es algo que se supiera que iba a acontecer, ni algo que apareciera como previsible en toda su extensión. Sobre ello, nada argumenta el motivo. Y sorprende también que éste no se refiera críticamente a lo que expresa aquel fundamento de derecho séptimo sobre los documentos de consentimiento informado de que habla, ni a la valoración que ahí hace aquella Sala.

Pero la sorpresa es aún mayor al estudiar el escrito de demanda, pues en éste no se incluyó como motivo de impugnación la infracción del régimen jurídico atinente al consentimiento informado, ni se hizo referencia alguna a éste.

A ello ha de sumarse que la Sala de instancia no hizo uso de la facultad que le confiere el art. 33.2 de la LJ .

Por tanto, el consentimiento informado fue una cuestión que dicha Sala trató por propia iniciativa, sin que en el proceso hubiera surgido como una abierta al debate contradictorio. En consecuencia, por prohibirlo el art. 33.1 de la LJ , no habría podido fundar un pronunciamiento estimatorio en la infracción de aquel régimen jurídico. Ni cabe, por derivación, que este Tribunal de casación llegue ni tan siquiera a plantearse esa hipotética infracción.

Razones que conducen en definitiva a desestimar aquel tercer motivo.

UNDÉCIMO

La desestimación de todos los motivos de casación alegados comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto y la imposición de las costas procesales a la parte recurrente, según establece el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de Abogado de la parte comparecida como recurrida, a la cifra de mil euros, dadas las circunstancias concurrentes y muy en especial lo expuesto por la Sala de instancia en el fundamento de derecho segundo de su sentencia.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

NO HA LUGAR al recurso de casación que la representación procesal de Doña Agueda , que actúa en su propio nombre y en el de su hijo incapacitado D. Alexander , interpone contra la sentencia de fecha 19 de julio de 2006, dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso núm. 2205/ 2003 . Con imposición a la parte recurrente de las costas de este recurso de casación, con el límite fijado en el fundamento de derecho undécimo de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de esta Sala Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, todo lo cual yo el Secretario, certifico.

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