STS, 31 de Mayo de 2011

PRIMERO .- Se impugna en este recurso de casación número 247/2008 la sentencia que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó el 14 de noviembre de 2007, en su recurso contencioso-administrativo número 52/2005, por medio de la cual desestimó el promovido por la representación de DOÑA Francisca contra la Orden de la Ministra de Medio Ambiente, dictada por delegación por la Subsecretaria de Medio Ambiente, de 29 de noviembre de 2004, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la anterior Resolución de la Dirección General de Costas de ese Ministerio, dictada por delegación de la Ministra, de 12 de diciembre de 2003 por la que se declara, en los términos que en ella se indican, no haber lugar al otorgamiento de la concesión de ocupación del dominio público marítimo- terrestre, en aplicación de lo previsto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley de Costas y concordantes del Reglamento, en relación con unos 280 m2 de la finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Barbate, con el número NUM000 (numerada como P-9 en el expediente de deslinde), que han sido declarados de dominio público marítimo-terrestre en virtud del deslinde aprobado por O. M. de 10 de septiembre de 1992, en el tramo comprendido entre el Arroyo San Ambrosio y Caños de Meca, en el término municipal de Barbate (Cádiz).

SEGUNDO .- Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso y se fundamentó para ello, en síntesis, en lo siguiente:

"SEGUNDO: La adecuada resolución de la cuestión que se somete a la consideración de esta Sala exige partir de lo que señala la Disposición Transitoria Primera 4 de la ley de Costas según la cual: "En los tramos de costa en que esté completado el deslinde del dominio público marítimo terrestre a la entrada en vigor de esta Ley, pero haya de practicarse uno nuevo para adecuarlo a las características establecidas en aquélla para los distintos bienes, los terrenos que resulten comprendidos entre la antigua y la nueva delimitación quedarán sujetos al régimen establecido en el apartado primero de esta disposición, computándose el plazo de un año para la solicitud de la concesión a que el mismo se refiere a partir de la fecha de aprobación del correspondiente deslinde".

La disposición Transitoria Primera 1 atribuye un derecho de ocupación y aprovechamiento del dominio público marítimo terrestre estableciéndose que la concesión se otorgará por treinta años, prorrogables por otros treinta, respetando los usos y aprovechamientos existentes, sin obligación de abonar canon, y se inscribirá en el Registro a que se refiere el art. 37.3 .

También es necesario tomar en consideración lo que establece la Transitoria Primera 3 del Reglamento según la cual: La concesión se otorgará con arreglo a lo previsto en la Ley de Costas, aunque limitada a los usos y aprovechamientos existentes a la entrada en vigor de la misma quedando el resto de la superficie de antigua propiedad privada sujeto al régimen general de utilización del dominio público marítimo terrestre... .

Este sistema de compensación, que se recoge en la Disposición Transitoria Primera de la Ley 22/1988 y desarrollado por el Real Decreto 1471/1989 , ha sido declarado constitucional por la STC 149/1991, de 4 de julio . En dicha sentencia se analizó si la solución adoptada por la Ley vulneraba el art. 33.3 de la Constitución, entendiendo el Tribunal que la ablación de los derechos existentes se producía por la propia Constitución y que la eliminación de los indicados derechos era una expropiación sometida a garantía patrimonial. Si bien acto seguido el Tribunal entiende que, la conversión en concesión de los usos y aprovechamientos existentes, dada la singularidad de los bienes sobre los que la norma se aplica, constituye una compensación proporcional y adecuada, por lo que no existe infracción constitucional del art. 33.3 de la Constitución.

TERCERO: Aplicando lo dicho hasta ahora al caso objeto del presente recurso resulta que existen dos motivos fundamentales por los que no es posible reconocer a favor de la recurrente la concesión que pretende.

La recurrente nunca ha sido titular del terreno de 280 m2 en el que se encuentra situado el chiringuito del que se pretende obtener la concesión y ello pues aunque en la escritura de Marzo de 1994 se vendió todo el terreno en cuestión, en Julio del mismo año se otorgó nueva escritura subsanando la anterior y cediendo los 280 m2 al DPMT y acordando la entrega a la ahora recurrente de otro terreno en compensación al anterior.

CUARTO: En segundo lugar, y aplicando la doctrina y legislación citadas al caso examinado, resulta que la cuestión planteada en el presente litigio queda circunscrita a determinar si ha quedado acreditado o no que, a fecha 29 de julio de 1988, existía un derecho al establecimiento del chiringuito para el que se pretende el reconocimiento de la concesión.

En el caso presente no es posible acceder a la adjudicación de la concesión hace referencia a que resulta que las instalaciones del chiringuito resultan ser posteriores a la entrada en vigor de la Ley de Costas e incluso posteriores al deslinde aprobado en el año 1992. Hay que insistir, pues, en que de la regulación contenida en la normativa a la que nos hemos referido, resulta que la concesión reclamada por el recurrente, al amparo de la Disposición Transitoria Primera de la Ley de Costas se otorga, incluso de oficio, siempre que el concesionario acredite que reúne las condiciones necesarias para ello, esencialmente, en el presente caso, que tal concesión se refiera a "usos y aprovechamientos existentes", término que tiene un significado inequívoco, al hacer alusión a aquellos que constituyan una realidad que de hecho se ejerza materialmente en la fecha concreta de entrada en vigor de la Ley de Costas, esto es, el 29 de julio de 1988 .

Pues, bien, en el presente caso resulta que el uso que se pretende no reúne dicha condición de "existente" y ello por las siguientes razones:

- El Proyecto del Arquitecto para la instalación es del año 1998.

- La solicitud al Ayuntamiento es del año 2001.

- El requerimiento al inquilino es del año 1999 por lo que no cabe entender que existiera instalación alguna anteriormente a dicha fecha.

- La foto aérea del año 1989 resulta que la finca se encuentra vacía de toda clase de instalación.

- La denuncia por las obras de instalación del chiringuito es del año 2001 y no parece que las obras se hubieran realizado antes, a resultas de las fotografías que se incorporan.

En relación a esta cuestión resulta de especial trascendencia el acta de notoriedad que obra al folio 105 del expediente en el que se hace constar que no existe ninguna instalación anterior a la ley de costas. La realidad es que la recurrente dice que las obras se realizaron en el año 1990 pero ninguna prueba ha podido aportar sobre ello mas que la prueba testifical, absolutamente insuficiente para una cuestión como la presente en la que es muy fácil aportar prueba documental ó fotografías que contradijeran lo que obra en el expediente.

Por las razones expuestas, y puesto que, en definitiva, no han resultado acreditados los pretendidos aprovechamientos de la finca de la entidad actora a fecha de 29 de julio de 1988, y teniendo en cuenta, asimismo, que "los usos y aprovechamientos existentes" a que se refiere la reiterada Disposición Transitoria Primera de la Ley de Costas no pueden ser confundidos con simples expectativas, el presente recurso debe ser desestimado pues no solo no consta que las instalaciones y la actividad contasen con autorización o concesión exigible con arreglo a la legislación de costas anterior sino que tampoco hay constancia de que la actividad contase con licencia o autorización municipal y ni siquiera ha quedado debidamente acreditado que existiera instalaciones ni cuáles eran el estado y características de las obras e instalaciones en la fecha de entrada en vigor de la Ley de Costas de 1988 ni a la fecha de la entrada en vigor se desarrollaba en ellas algún tipo de explotación o aprovechamiento. Por todo ello, lo procedente es la integra desestimación de la demanda".

TERCERO .- Contra esa sentencia ha interpuesto la parte recurrente recurso de casación en la que planteaba dos motivos de impugnación.

Sin embargo, de los dos motivos de impugnación alegados únicamente hemos de examinar el primero de ellos, articulado al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ), por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, toda vez que respecto del segundo motivo, formulado al amparo del apartado c) del mismo artículo 88, desistió la parte recurrente en escrito de 23 de junio de 2008 , a lo que se accedió por Auto de 30 de octubre de 2008.

Ese motivo de impugnación, al amparo del mencionado apartado d) del artículo 88.1 LRJCA , se plantea por la parte recurrente alegando:

1. - Infracción de la Disposición Transitoria Primera , 1 y 4, de la Ley 22/1988, de Costas (LC ), y Disposiciones Transitorias Primera y Cuarta del Reglamento General para el desarrollo y ejecución de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas (LC ), aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre, así como violación del artículo 33.1 y 3 de la Constitución Española.

2. - Por remisión del artículo 60.4 de la LRJCA , infracción del artículo 326 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), sobre valoración de los documentos privados conforme a las reglas de la sana crítica, así como infracción, por no aplicación, del artículo 376 de la LEC , sobre valoración de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica. Y, por tanto, infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española, que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

Antes de analizar ese motivo de impugnación hemos de desestimar la pretensión de inadmisión del propio recurso de casación formulada por el Abogado del Estado por razón de la cuantía, toda vez que la misma ha de considerarse indeterminada, como se fijó en la instancia, al no ser aquí aplicable la jurisprudencia que se cita en función del importe del canon de la concesión, pues en las concesiones a las que se refieren las Disposiciones Transitorias de la Ley de Costas no se establece canon alguno ---"sin obligación de abonar canon" por la concesión, dice expresamente la Disposición Transitoria Primera 1 de esa Ley ---, siendo ya una cuestión de fondo determinar si la recurrente tiene o no derecho a la concesión por el terreno y el chiringuito de que se trata al amparo de esas Disposiciones Transitorias.

CUARTO .- Sostiene la parte recurrente que con la sentencia de instancia se infringe la Disposición Transitoria Primera , 1 y 4, de la citada Ley de Costas de 1988 (LC ) y las Disposiciones Transitorias Primera y Cuarta del Reglamento de esa Ley, aprobado por Real Decreto 1471/1989 (RC), así como los artículos 33.1 y 3 de la Constitución.

Este motivo no puede prosperar por los motivos que se exponen a continuación.

En la Disposición Transitoria Primera de la citada LC se establece:

"1. En virtud de lo dispuesto en el artículo 132.2 de la Constitución, los titulares de espacios de zona marítimo-terrestre, playa y mar territorial que hubieran sido declarados de propiedad particular por sentencia judicial firme anterior a la entrada en vigor de la presente ley pasarán a ser titulares de un derecho de ocupación y aprovechamiento del dominio público marítimo-terrestre, a cuyo efecto deberán solicitar la correspondiente concesión en el plazo de un año a contar desde la mencionada fecha. La concesión se otorgará por treinta años, prorrogables por otros treinta, respetando los usos y aprovechamientos existentes, sin obligación de abonar canon, y se inscribirá en el Registro a que se refiere el artículo 37.3 .

2. Los terrenos de la zona marítimo-terrestre o playa que no hayan podido ser ocupados por la Administración al practicar un deslinde anterior a la entrada en vigor de esta Ley, por estar amparados por los títulos a que se refiere el artículo 6.3 Ley de Costas de 26 abril 1969 , quedarán sujetos al régimen establecido en la presente ley para la utilización del dominio público, si bien los titulares inscritos podrán solicitar, en el plazo de un año, a contar desde la entrada en vigor de esta ley, la legalización de usos existentes, mediante la correspondiente concesión, en los términos de la disposición transitoria cuarta. Asimismo, tendrán preferencia, durante un período de diez años, para la obtención de los derechos de ocupación, o aprovechamiento que, en su caso, puedan otorgarse sobre dichos terrenos. Todo ello sin perjuicio de las acciones civiles que aquéllos puedan ejercitar en defensa de sus derechos.

3. En los tramos de costa en que el dominio público marítimo-terrestre no esté deslindado o lo esté parcialmente a la entrada en vigor de la presente Ley, se procederá a la práctica del correspondiente deslinde, cuya aprobación surtirá los efectos previstos en el artículo 13 para todos los terrenos que resulten incluidos en el dominio público, aunque hayan sido ocupados por obras.

4. En los tramos de costa en que esté completado el deslinde del dominio público marítimo-terrestre a la entrada en vigor de esta ley, pero haya de practicarse uno nuevo para adecuarlo a las características establecidas en aquéllas para los distintos bienes, los terrenos que resulten comprendidos entre la antigua y la nueva delimitación quedarán sujetos al régimen establecido en el apartado primero de esta disposición , computándose el plazo de un año para la solicitud de la concesión a que el mismo se refiere a partir de la fecha de aprobación del correspondiente deslinde" .

El apartado 4 de esa Disposición Transitoria remite, por tanto, a los efectos de la correspondiente concesión, respecto de los terrenos comprendidos entre la antigua y nueva delimitación del dominio público marítimo-terrestre, efectuada de acuerdo con las características de esa LC, al régimen del apartado primero de esa Disposición Transitoria, que, por su parte, se refiere expresamente a los "titulares" de esos espacios del dominio público en los que se hubiera reconocido la propiedad particular.

Pues bien, no se vulnera por la sentencia de instancia esa Disposición Transitoria ---ni las que se citan por la recurrente del Reglamento aprobado para el desarrollo y ejecución de la Ley de Costas--- por la sencilla razón de que ella no ha sido nunca titular de los mencionados 280 m2 en los que se encuentra el chiringuito del que se pretende obtener la concesión, como se indica en esa sentencia. En este sentido ha de destacarse que la Escritura pública de 10 de marzo de 1994 de segregación y compraventa, cuya copia consta a los folios 97 y siguientes del expediente, por la que se vendió a la recurrente y a su esposo D. Eloy la parcela de terreno, al sitio de Zahara en término de Barbate, de 3.500 m2 de superficie, que se describe en la estipulación primera y en la que se hace constar la existencia de seis bungalows adosados, fue objeto de subsanación por la escritura pública de 12 de junio de 1994 ---folios 82 y siguientes--- de manera que la parcela objeto de segregación y venta que adquiriere la recurrente y su esposo lo es de 3.220 m2, como se dice expresamente en esa escritura, excluyéndose de esa venta los citados 280 m2 que se segrega de la finca originaria para ser objeto de cesión al Dominio Público, en virtud del deslinde aprobado por O. M. de 10 de septiembre de 1992, fracción de terreno que, como se dice en dicha escritura de subsanación, "forma parte del dominio público" . Y la parte vendedora segrega, además, otra parcela que se describe en el punto 3 del apartado V. Primero de esa Escritura de 12 de junio de 1994 para poder compensar a la Sra. Francisca y que será objeto de venta a la misma por el precio que en ella se menciona.

Pues bien, si la recurrente no ha sido titular del terreno litigioso de 280 m2, como se dice acertadamente en la sentencia de instancia, no se ha producido la vulneración que alega de las citadas Disposiciones Transitorias de la Ley de Costas y de su Reglamento, y tampoco de lo establecido en el artículo 33 de la Constitución, pues el propietario originario no le transmitió ese terreno, como se ha dicho.

QUINTO .- La infracción que se invoca por la recurrente de los artículos 326 y 356 LEC tampoco puede llevar a la anulación de la sentencia de instancia.

En realidad, lo que pretende la recurrente, como ha señalado acertadamente el Abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso de casación, es que se haga por este Tribunal una nueva valoración de la prueba realizada en la instancia lo que no es procedente en el recurso de casación, salvo en los casos que se acredite que la apreciación de la prueba por el Tribunal de instancia ha sido ilógica o arbitraria, contraria a los principios generales del derecho a la prueba tasada, como ha señalado esta Sala en la sentencia 3 de marzo de 2008 en la que se indica: " según doctrina reiterada de esta Sala ---de la que son exponente las sentencias de 7 de febrero de 2006 (casación 8273/2002 ) y 19 de mayo de 2008 (casación 3239/04 ), y las que en ellas se citan de fechas 1 de diciembre de 2001 , 6 de julio y 5 de octubre de 2002 , 30 de junio , 8 y 14 de julio de 2003 , 5 , 12 , 26 de mayo , 12 de noviembre y 23 de diciembre de 2004 , 3 y 15 de marzo y 27 de diciembre de 2005 --- no cabe revisar en casación la valoración de la prueba realizada en el proceso de instancia salvo en los casos que se acredite que la apreciación de la prueba por el Tribunal de instancia ha sido ilógica o arbitraria, contraria a los principios generales del derecho o a las reglas sobre la prueba tasada" .

Debemos partir, pues, de dos principios, de sobra mas que conocidos en este ámbito casacional:

1. Que es reiterada la doctrina de esta Sala, a la que se refiere, entre otras muchas la STS de 30 de octubre de 2007 , según la cual "la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en este cometido por el este Tribunal de casación" . Y, como consecuencia de ello, que,

2. Sólo en muy limitados casos, declarados por la jurisprudencia, pueden plantearse en casación, para su revisión por el Tribunal ad quem , supuestos como el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba, la infracción de normas que deban ser observadas en la valoración de la prueba, ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio, o de las reglas que disciplinan la carga de la prueba o la formulación de presunciones; o, finalmente, se alegue que el resultado de ésta es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad.

   En el presente supuesto ---al igual que sucedía en el examinado en esa STS de 3 de marzo de 2008 --- no concurre ninguno de esos supuestos de excepción, pues en la sentencia de instancia se han valorado las pruebas practicadas y la documentación obrante en el expediente administrativo, como resulta de lo señalado sus fundamentos jurídicos tercero y cuarto de esa sentencia.

   De todas formas no está de más señalar:

1. Que del acta de notoriedad obrante en el expediente no resulta que el chiringuito de que se trata existiera a la entrada en vigor de la citada Ley de Costas, esto es, el 29 de julio de 1988, a tenor de su Disposición Final Tercera , pues según consta al folio 107 del expediente la compareciente ---la aquí recurrente Sra. Francisca --- manifestó que el chiringuito se construyó "a final de 1989 y que se explota desde el año 1990" . Con ese reconocimiento de la recurrente no puede compartirse que se haya efectuado una valoración inadecuada de la prueba testifical practicada.

2. Que de la foto aérea del año 1989 obrante al folio 104 del expediente resulta que el terreno litigioso se encuentra vacío de toda instalación.

3. Que incluso no toda obra o instalación realizada con anterioridad a la vigencia de esa Ley de Costas han de ser objeto de concesión, pues en su Disposición Transitoria Cuarta se contempla la "demolición" cuando no proceda su legalización por razones de interés público para las realizadas sin la autorización o concesión exigible con arreglo a la legislación de costas entonces vigente, y, en este caso, la única solicitud que consta para ese chiringuito es la formulada ante el Ayuntamiento de Barbate en abril de 2001, siendo el proyecto del Arquitecto de 1998, como se señala en la sentencia de instancia.

   Ha de señalarse, por último, que la desestimación del recurso contencioso-administrativo que se contiene en la sentencia de instancia no supone, obviamente, una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente, al estar fundada en derecho como resulta de sus fundamentos a los que antes se ha hecho referencia.

   SEXTO .- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de casación e imponer las costas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción 29/1998 , si bien, como permite el apartado 3 del mismo precepto, dada la índole del asunto y la actividad procesal desplegada por la parte recurrida, procede limitar la cuantía de la condena en costas, en cuando a la minuta correspondiente a la defensa de la Administración recurrida, a la cantidad de 2.500 euros.

   Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

1. No haber lugar y, por tanto, desestimar el recurso de casación número 247/2008, interpuesto por la representación procesal de Dª. Francisca contra la sentencia dictada por la Sección Primera de Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 14 de noviembre de 2007, en su recurso contencioso administrativo número 52/2005 , la cual, en consecuencia, confirmamos.

2. Condenar a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación, en los términos expresados.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.