STS, 4 de Julio de 2011

Los Ayuntamientos de Alcorcón, Humanes de Madrid y Leganés y la entidad "Suroeste Digital TV AHL, S.A." interpusieron ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso contencioso- administrativo número 193/2006 contra la denegación presunta, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la solicitud de concesión de una televisión digital local.

Segundo.- En su escrito de demanda, de 10 de enero de 2007, alegaron los hechos y fundamentos de Derecho que consideraron oportunos y suplicaron que se dictase sentencia "por la que se acuerde: 1º anular la denegación presunta recurrida del Consejero de la Comunidad de Madrid por ser contraria a Derecho y, en todo caso, 2º declarar y reconocer el derecho de mis mandantes a obtener la concesión solicitada con imposición de costas a la Administración demandada". Por otrosí interesaron el recibimiento a prueba.

Tercero.- La Letrada de la Comunidad de Madrid contestó a la demanda por escrito de 26 de marzo de 2007, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia "en la que se inadmita el presente recurso contencioso-administrativo de acuerdo con lo establecido en el artículo 69.c) de la LJCA y subsidiariamente desestime íntegramente las pretensiones de la demandante".

Cuarto.- No habiéndose recibido el pleito a prueba y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Octava, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia con fecha 5 de noviembre de 2008 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo nº 193/06, interpuesto -en escrito presentado el 28 de febrero de 2006- por el Procurador D. Roberto Granizo Palomeque, actuando en nombre y representación de 'Ayuntamientos de Alcorcón, Humanes de Madrid y Leganés, así como igualmente de la Entidad Mercantil Suroeste Digital TV AHL, S.A.' contra la desestimación presunta de la solicitud formulada (22 de marzo de 2005) al amparo de la Orden CAM 2562/04, de 29 de julio, de otorgamiento de una concesión del programa Canal múltiple 30, Referencia: TL08M, denominación Móstoles, potencia radiada aparente máxima 2Kw, debemos declarar y declaramos que la desestimación presunta impugnada no es conforme a Derecho y, en consecuencia, la anulamos, ordenando la tramitación del oportuno expediente y su resolución en el plazo máximo de seis meses, desde la notificación de la presente resolución. Sin costas".

Quinto.- Con fecha 6 de abril de 2009 el Letrado de la Comunidad de Madrid interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 48/2009 contra la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos:

Primero: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional "por infracción por la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de 5 de noviembre de 2008 , del artículo 69.c) de la propia Ley Reguladora de esta Jurisdicción".

Segundo: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , "por infracción de la sentencia recurrida de lo dispuesto en los artículos 5 y 9.1 de la Ley 41/1995, de 22 de diciembre, de Televisión Local por Ondas Terrestres, así como la Disposición adicional sexta del Real Decreto 439/2004, de 12 de marzo , por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de Televisión Digital".

Tercero: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional "por infracción del artículo 42.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común".

Sexto.- Por escrito de 24 de marzo de 2010 los Ayuntamientos de Alcorcón, Humanes de Madrid y Leganés y la entidad "Suroeste Digital TV AHL, S.A." se opusieron al recurso y suplicaron su desestimación.

Séptimo.- Por providencia de 1 de abril de 2011 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez- Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 28 de junio siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con fecha 5 de noviembre de 2008 , estimó parcialmente el recurso contencioso- administrativo interpuesto por los Ayuntamientos de Alcorcón, Humanes de Madrid y Leganés y la entidad "Suroeste Digital TV AHL, S.A." contra la desestimación presunta, por silencio, de la solicitud de otorgamiento de una concesión del canal múltiple 30, de televisión digital local, Referencia: TL08M, denominación Móstoles, interesada por dichas corporaciones locales a la Administración de la Comunidad de Madrid.

Avanzamos desde este momento que el litigio versa, en muy buena parte, sobre una cuestión limitada al cumplimiento de los requisitos establecidos por una norma autonómica (la Orden 2562/2004, reguladora del procedimiento de otorgamiento de las respectivas concesiones) para que los municipios de la región pudieran prestar el servicio público de televisión digital local.

En el curso de dicho procedimiento, una vez que el Real Decreto 439/2004, de 12 de marzo , aprobó el Plan técnico nacional de televisión digital local y se concretaron los canales múltiples y las demarcaciones que correspondían a la Comunidad de Madrid, ésta dispuso -mediante la Orden referida- cómo habrían de actuar los Ayuntamientos cuando en una misma demarcación (en este caso, la denominada Móstoles, que agrupa siete municipios) coincidieran dos o más Corporaciones Locales.

De entre las diversas fórmulas admitidas en la Ley 41/1995 (los municipios integrados en la demarcación que solicitaran la gestión de la televisión debían acudir, previo acuerdo, a alguna de las formas de gestión directa tales como el consorcio, la sociedad anónima de capital íntegramente público o la mancomunidad) la Orden autonómica 2562/2004 es interpretada por el tribunal de instancia en el sentido de que impone la constitución de una entidad pública, Y el debate que dio lugar al proceso es qué sucedía cuando de las siete corporaciones locales integradas en la demarcación sólo tres constituyeron la referida entidad, declinando las otras cuatro participar en ella.

Ante esta circunstancia, la administración autonómica consideró que no se respetaban los requisitos exigidos por la Orden 2562/2004 y, en definitiva, al no resolver en plazo, rechazó por silencio la solicitud de concesión instada por los tres citados Ayuntamientos (Alcorcón, Humanes de Madrid y Leganés) y por la entidad mercantil que aquéllos habían constituido para la gestión del servicio televisivo.

La Sala de instancia, por el contrario, entendió que la Administración autónoma debía resolver de modo expreso sobre la solicitud instada, y anuló la desestimación por silencio que respecto de ella había recaído. A tal efecto rechazó el tribunal de instancia que en la constitución de la sociedad de gestión hubieran de participar necesariamente todos los Ayuntamientos comprendidos en la demarcación territorial, como propugnaba la Comunidad Autónoma.

Segundo.- En su primer motivo de casación, deducido al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , se imputa a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid la infracción del artículo 69.c) de la Ley Jurisdiccional por haber admitido el recurso contra un acto administrativo frente al que no se había agotado la vía previa.

Esta misma objeción fue suscitada ante el tribunal de instancia, cuya respuesta desestimatoria fue la que sigue:

"[...] Como primera cuestión habrá de abordarse, para rechazarla, la excepción opuesta por los Servicios de la CAM como causa de inadmisibilidad del recurso.

La CAM parece ignorar que lo impugnado no es la decisión del Instructor del expediente de suspender los plazos previstos en la disposición cuarta de la Orden 2562/04 hasta tanto se presentara la documentación justificativa de la participación de todos los Ayuntamientos de la demarcación en la entidad pública constituida para la gestión del canal asignado a la misma, por considerarla preceptiva, comunicada en escritos del Secretario General del Consejo de Gobierno de la CAM de 6 de mayo, 24 de noviembre de 2005 y 14 de marzo de 2006, a los que se acaba de hacer referencia, sino la denegación presunta -al haber transcurrido el plazo máximo, de seis meses (disposición cuarta.3 de la tan citada Orden CAM 2562/04 ) para resolver sobre la petición de concesión formulada en escrito presentado el 22 de marzo de 2005, luego es claro que no cabe acoger la causa de inadmisibilidad invocada de contrario. Además, y en todo caso, como bien pone de manifiesto la actora en sus conclusiones, los referidos escritos no llevan pie de recurso, ni información alguna al respecto."

Tercero.- Al insistir en su tesis, la Administración recurrente vuelve a afirmar (primer motivo de casación) que el acto impugnado se limitaba a la mera suspensión del expediente concesional y procedía del Secretario General del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, órgano que a tenor del artículo 53.1 de la Ley 1/1983, de 13 de diciembre, de Gobierno y Administración de la Comunidad Autónoma de Madrid, no agotaba la vía administrativa.

El motivo no puede prosperar, por dos razones. La primera es que en él se plantea una cuestión relativa a la interpretación y aplicación de una ley autonómica (la que regula qué instancias y órganos culminan la vía administrativa en el seno de la Comunidad Autónoma) en la que no debe terciar esta Sala del Tribunal Supremo pues corresponde su enjuiciamiento al Tribunal Superior de Justicia. No cabe, a tenor del artículo 86.4 de la Ley Jurisdiccional , que el recurso se casación se base -como así ocurre realmente en el primer motivo- en la vulneración de normas emanadas de las Comunidades Autónomas. La referencia meramente instrumental que en el motivo analizado se hace al artículo 69.c) de la Ley Jurisdiccional no tiene carácter autónomo sino dependiente de la aplicación de norma ley autonómica que regula cuándo los órganos superiores del Gobierno y de la Administración de la Comunidad de Madrid agotan la vía administrativa.

La segunda razón, correctamente apreciada por el tribunal de instancia, es que el objeto del recurso en la instancia era la desestimación, por silencio, de una solicitud presentada al Consejero de Presidencia en cumplimiento de la Orden (autonómica) 2562/2004, para cuya resolución era competente aquél. La desestimación presunta de la solicitud, por no haber sido resuelta en el plazo reglamentario, es imputable al Consejero y no al Secretario General que tramita el procedimiento previo, sean cuales sean las decisiones interlocutorias de este último. La cuestión será tratada con mayor extensión al analizar el último motivo de casación, pues en él se alega precisamente que no podía hablarse de silencio administrativo una vez que el expediente estaba suspendido.

Cuarto.- En el segundo motivo de casación, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , se denuncia "la infracción de "los artículos 5 y 9.1 de la Ley 41/1995, de 22 de diciembre, de Televisión Local por Ondas Terrestres, así como la Disposición adicional sexta del Real Decreto 439/2004, de 12 de marzo , por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de Televisión Digital".

La mejor comprensión del motivo -y del litigio en su conjunto- hace aconsejable transcribir el contenido de la sentencia recurrida en lo referente a la aplicación de las citadas normas estatales, legal y reglamentaria, así como de la Orden autonómica que, a la postre, resultará decisiva para el litigio. Es como sigue (suprimimos la transcripción literal de los preceptos que en la sentencia se contienen):

1. En lo referente a los hechos:

   "[...] Como antecedentes a tomar en consideración para la resolución de este pleito hay que destacar los siguientes:

   1. El 22 de marzo de 2005, la aquí actora, solicitó el otorgamiento del programa Canal múltiple 30, Referencia: TL08M, Denominación Móstoles, potencia radiada aparente máxima 2 kW., a la que adjuntó, la escritura de constitución de la Sociedad, otorgada por los Ayuntamientos de Alcorcón, Humanes y Leganés el 25 de febrero de 2005, cuyo objeto es obtener la concesión y explotación del canal TV digital Terrestre, correspondiente a la demarcación indicada y en la que se recogían sus Estatutos, y el Proyecto técnico.

   2. El Secretario General del Consejo de Gobierno de la CAM, en escrito fechado el 6 de mayo del mismo año, pone de manifiesto que 'de la documentación aportada se desprende que solo tres Ayuntamientos... muestran su conformidad con la entidad propuesta para la gestión del Canal ... en la demarcación de Móstoles (TL08M) cuando dentro de esa demarcación también han solicitado en tiempo y forma la gestión del mencionado programa de televisión los Ayuntamientos de Arroyomolinos, Moraleja de Enmedio, Móstoles y Navalcarnero. Por todo lo anterior ... entiende que la documentación presentada no cumple con lo establecido en la normativa legal y reglamentaria aplicable, por lo que se suspenden todos los plazos previstos en la Disposición Cuarta de la Orden 2562/04 ..., en tanto en cuanto no se complete la documentación presentada'. Constan en el expediente certificados de los Ayuntamientos Arroyomolinos y Móstoles y Moraleja de Enmedio de 8 de julio de 2004 y de Navalcarnero de 30 de junio del mismo año de Acuerdos Plenarios para solicitar la gestión directa.

   3. La hoy actora, en escrito fechado el 17 de junio de 2005, contestaba a precitado escrito, informando de la reunión mantenida el 1 de febrero del mismo año entre los representantes de todos los Ayuntamientos integrantes de la demarcación, declinando los cuatro Ayuntamientos citados a participar en ese momento en la constitución de la entidad que gestionase el Canal, reservándose el derecho a formar parte de un futuro de la entidad que, al efecto, se constituyera. Concluía con la solicitud de otorgamiento de la concesión.

   4. En escrito del Secretario General del Consejo de Gobierno de 24 de noviembre de 2005, se acusaba recibo del precitado escrito de 17 de junio y, hasta tanto no se aportara la documentación solicitada, preceptiva, se decía, quedaban en suspenso los plazos previstos en la Disposición Cuarta de la Orden CAM 2562/04, de 29 de julio , manifestación reiterada en escrito de esa misma autoridad de 14 de marzo de 2006."

2. En lo referente a las consideraciones jurídicas:

   "[...] Entrando ya en el fondo, la normativa aplicable a la solicitud formulada por la recurrente está integrada por la Ley 41/95, de 22 de diciembre , reguladora del régimen jurídico del servicio de televisión local por ondas terrestres, singularmente sus arts. 3, 5, 9, el Real Decreto 439/04, de 12 de marzo , por el que se aprueba el Plan técnico nacional de la televisión digital local, especialmente su Disposición Adicional Sexta y la Orden CAM 2562/04, de 29 de julio , que regula el procedimiento de concesión de programas de televisión digital local a los municipios por parte de la Comunidad de Madrid.

   La Ley 41/95 configura la televisión local por ondas terrestres como servicio público, que será 'gestionado por los municipios' (art. 5 ), la decisión de acordar la gestión directa se adoptará por el Pleno de la Corporación Municipal, correspondiendo a las Comunidades Autónomas el otorgamiento de las oportunas concesiones (art. 9.1.3 ). Con posterioridad a la fecha de la solicitud de la concesión presuntamente denegada -22 de marzo de 2005- se introdujo el apartado 4 en el art. 9 por el art. 3.3. de la Ley 10/05, de 14 de junio , del siguiente tenor [...]

   La Disposición Adicional Sexta del Real Decreto 439/04 dispone textualmente [...] La Disposición Tercera de la Orden CAM 2562/04, de 29 de julio , exige que los municipios solicitantes de la gestión constituyan una entidad pública.

   [...] De las disposiciones normativas de aplicación es claro, a juicio de esta Sala y Sección y en sintonía con la fundamentación de la demanda, que todos y cada uno de los Municipios integrantes de las demarcaciones favorecidas por la asignación de los canales múltiples (art. 8 del Real Decreto 439/04 ) pueden solicitar, siempre que concurran los requisitos exigidos, en este caso, por la Orden CAM 2562/04, la concesión para la gestión de ese servicio público y tal decisión corresponderá, individualmente, a cada uno de los municipios concernidos, sin que el hecho de que alguno o algunos declinen tal posibilidad, impida que el resto pueda instar -y, en su caso, obtener- la pertinente concesión para la gestión directa del programa de televisión, una vez se constituya, entre los municipios de la demarcación interesados, la entidad pública a la que alude la disposición tercera de la citada Orden.

   Y el hecho de que la gestión se asuma inicialmente por parte de los municipios no impedirá a los restantes, 'mediante acuerdo adoptado por el pleno de su corporación municipal solicitar su incorporación a la televisión digital local de gestión directa que le corresponda en su demarcación. La incorporación así como las condiciones de la misma, que deberán haber sido acordadas con el resto de corporaciones locales presentes en la gestión de ese programa, deberán ser autorizadas de forma previa por la comunidad autónoma correspondiente', tal como expresamente reconoce el apartado 4 del art. 9 de la Ley 41/95 , en la vigente redacción, precepto que confirma plenamente la tesis de la demandante al respecto.

   [....] Sentada, pues, tal esencial premisa, la ya citada Disposición Tercera de la Orden CAM 2562/04 , exige que, una vez constituida la entidad pública, y 'Dentro del mes siguiente a su constitución deberá presentarse ante la Secretaría General del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid la siguiente documentación [...]

   La actora, con la solicitud de la concesión -escrito presentado el 22 de marzo de 2005-, presentó, tal como se recoge en el apartado a) del Fundamento precedente, la escritura de constitución de la Sociedad, otorgada por los Ayuntamientos de Alcorcón, Humanes y Leganés el 25 de febrero de 2005, cuyo objeto es obtener la concesión y explotación del canal TV digital Terrestre, correspondiente a la demarcación indicada y en la que se recogían sus Estatutos, y el Proyecto técnico (no consta el Plan de Viabilidad financiera).

   Faltaba, por tanto el 'Certificado de los distintos Ayuntamientos expedidos con el visto bueno de su Alcalde, dando su conformidad a esa creación', exigido por el apartado 2 y cuya aportación, precisamente, será necesaria, por obvias razones, única y exclusivamente, a nuestro juicio, cuando la Entidad pública constituida al efecto no esté integrada por todos los municipios comprendidos en la demarcación, pues en nuestra opinión, tal documentación no puede tener otra finalidad -lógica y necesaria- que la de acreditar fehacientemente que la exclusión de los municipios integrantes de la demarcación que no han participado en la constitución de la Sociedad, obedece a su libérrima decisión de no asumir, en esos momentos, la gestión directa del servicio público. Y decimos que esa, y no otra, puede ser la finalidad de tal requisito -lo que determinaría que su exigibilidad solo operara cuando, como aquí acaece, solo algunos de los municipios han decidido asumir la gestión directa del programa-, porque, si la sociedad estuviera constituida por todos los municipios de la demarcación, devendría totalmente innecesaria dicha certificación ya que en la escritura de constitución de la Sociedad, otorgada por los Alcaldes de los Municipios concernidos, constaría la intervención de los distintos Alcaldes-Presidentes, facultados para dicho acto por el correspondiente Acuerdo del Pleno, extremos acreditados mediante la correspondiente certificación, como así acaece en el presente caso respecto de los tres Ayuntamientos que han constituido la Sociedad hoy demandante.

   Pues bien, el Secretario General del Consejo de Gobierno de la Comunidad, en su primer escrito de 6 de mayo de 2005, tras hacer referencia a que en la Disposición Tercera de la Orden 2562/04 , entre la documentación a aportar 'debe figurar el certificado de los distintos Ayuntamientos que han solicitado la gestión directa de este nuevo servicio' (texto que difiere esencialmente de la redacción del punto 2 de la disposición tercera de la Orden), al observar, de la documentación aportada, que solo tres (de los siete que integran la demarcación) han constituido la Sociedad que insta la concesión 'entiende que la documentación presentada no cumple con lo establecido en la normativa legal y reglamentaria aplicable, por lo que se suspenden los plazos ..., en tanto en cuanto no se complete la documentación presentada'. Con esta redacción (un tanto ambigua), parece, que la documentación, a cuya aportación se requería a la solicitante, era el certificado de los Ayuntamientos que, en su día (30 de junio y 8 de julio de 2004), solicitaron de la CAM la gestión directa y que, sin embargo, no han participado en la constitución de 'Suroeste Digital TV AHL, S.A.', requerimiento de subsanación correcto por lo más arriba razonado. Nada nuevo aporta el escrito de 24 de noviembre de 2005, en el que tras acusar recibo de las manifestaciones de la actora en relación con ese primer requerimiento, 'pero sin aportar la documentación solicitada ... entiende que hasta tanto no se aporte la documentación preceptiva siguen en suspenso los plazos ...'. Por lo que, hasta aquí, como entendemos, el requerimiento era conforme a Derecho y del mismo no cabía inferir, como sostiene la demanda, que lo que se estuviera exigiendo es que la gestión directa debiera ser solicitada por todos los municipios que integraban la demarcación de Móstoles, pues si así fuera, además de no ser conforme a Derecho, como ya se anticipado en el Fundamento anterior, es que no sería susceptible de subsanación por vía de la aportación documental solicitada.

   Por último, en el escrito de 14 de marzo de 2006, reiterando los anteriores, se pone 'nuevamente en su conocimiento que no se acompaña la declaración de voluntad expresa de formar parte de la entidad pública de todos los Ayuntamientos que en su día se adhirieron a la demarcación TL089M, de denominación Móstoles', y es aquí donde ya, claramente, se evidencia que lo que, en definitiva, entiende la Administración Autonómica es que para el otorgamiento de la concesión es imprescindible que la entidad pública constituida 'ad hoc' ha de estar integrada por todos los Municipios de la demarcación.

   Interpretación que, como venimos diciendo, consideramos no se ajusta a la normativa de aplicación a la que ya se ha hecho alusión, compartiendo, en buena medida, la fundamentación impugnatoria de la demanda, ni tal exigencia se infiere de la disposición tercera de la Orden (ni podía inferirse dada su condición de norma de desarrollo, sometida al principio de jerarquía normativa). Pero, además, esa indebida exigencia nunca podría ser objeto de subsanación por vía de aportación documental, pues afecta a la esencia de la Entidad que insta la solicitud, por lo que la no resolución en el plazo establecido en el apartado 3 de la disposición cuarta de la tan citada Orden, ha de ser interpretado como desestimación presunta de la solicitud, desestimación que no es conforme a Derecho, por lo que procede su anulación, estimando la primera de las pretensiones de la recurrente.

   Ahora bien, y respecto de la segunda: que se le reconozca el derecho a obtener la concesión solicitada, y aún cuando, de la actuación procesal del Letrado de la CAM cabría inferir que no existe obstáculo -a la vista de la documentación aportada con la solicitud- para el otorgamiento de la concesión, una vez despejada la interpretación que haya de darse a los requerimientos de subsanación documental obrantes en el expediente, tal conclusión es engañosa, pues la paupérrima contestación de la demanda, insistimos, de los Servicios Jurídicos de la CAM, totalmente desviada de la realidad de los escritos del Secretario General del Consejo de Gobierno obrantes en el expediente administrativo, impiden asumir, como válidas, las consecuencias de tan sorprendente actuación procesal y ello porque para obtener la concesión es menester justificar la viabilidad técnica, financiera y estratégica del Proyecto televisivo (en su conjunto) recogido en la Memoria presentada con la solicitud (exigida por el apartado 4 de la disposición tercera de la Orden), lo que presupone una imprescindible valoración técnica para la que carece de conocimientos y elementos de juicio la Sala, aspecto esencial, entre otros, que no puede ser obviado y sobre el que no se ha extendido el debate procesal.

   Consiguientemente, el derecho de la actora a la imprescindible y obligada respuesta en Derecho, a la vista de la documentación presentada con su solicitud de 22 de marzo de 2005, queda tutelada con esta Sentencia, imponiendo al órgano competente de la Comunidad de Madrid a que, en ejecución de esta Sentencia y en el plazo máximo de seis meses, adopte la decisión que proceda en orden a dicha solicitud."

   Quinto.- La respuesta al segundo motivo casacional, en el que -recordamos- se aduce tan sólo la vulneración de preceptos de la Ley 41/1995 y de la Disposición adicional sexta del Real Decreto 439/2004, ha de partir de dos premisas, una correspondiente a los hechos y otra de naturaleza jurídico procesal.

1. No es revisable en casación -por la vía procesal elegida en este motivo- el hecho que la Sala de instancia admite como acreditado, a saber, que cuatro de los siete Ayuntamientos declinaron participar en la constitución de la sociedad de gestión del servicio televisivo. Gran parte de la argumentación de la Comunidad recurrente se basará en una circunstancia de hecho que el tribunal de instancia no reconoce, cual es la de afirmar que aquellos cuatro Ayuntamientos habían decidido asumir por sí mismos la gestión directa del servicio de televisión, sin hacer uso de ninguna sociedad mercantil al efecto. Dado que esta circunstancia no había sido alegada en la contestación a la demanda y no ha sido admitida por el tribunal de instancia en la sentencia -ni en el recurso de casación se nos pide que integremos los hechos- y es expresamente negada por las Corporaciones Locales recurridas, los argumentos en ella fundados quedan desprovistos de base.

2. No puede admitirse la censura de la recurrente sobre la interpretación que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid hace respecto de la Orden autonómica 2562/2004, de 29 de julio. Sostiene la defensa de la Comunidad Autónoma de Madrid, en contra de la tesis de la Sala de instancia, que dicha Orden "no impone una única forma de gestión del servicio público y de su tenor no puede inferirse, como indebidamente infiere el fundamento jurídico tercero de la sentencia que se recurre en casación, que imponga la creación de una entidad pública para la gestión directa del canal en cuestión".

   Para que estas últimas afirmaciones pudieran prosperar hubiera sido necesario que se denunciara la aplicación indebida o la interpretación errónea, por parte de la Sala de instancia, de la Orden autonómica. Y ello no es posible en el marco de un recurso de casación como el presente que sólo se puede basar en la infracción -por cualquiera de ambas modalidades- de normas estatales.

   Sexto.- A partir de estos presupuestos, el segundo motivo no podrá ser estimado.

   Los artículos 5 y 9.1 de la Ley 41/1995 se limitaban, en su versión originaria, a abrir una serie de posibilidades para que el entonces denominado "servicio de televisión local por ondas terrestres" (en modalidad analógica) fuese gestionado por los municipios mediante alguna de las formas previstas en el artículo 85.3 de la Ley 7/1985 , esto es, que la gestión fuese asumida "por la propia Entidad local" o encomendada a un organismo autónomo local o una sociedad mercantil "cuyo capital social pertenezca íntegramente a la Entidad local". Estas previsiones iniciales atendían al binomio una entidad local - un servicio televisivo único.

   La reforma que del artículo 3 de aquella Ley hizo la Ley 53/2002 , con el fin de facilitar el desarrollo de la televisión digital, amplió esta perspectiva y (además de referirse a las televisiones locales propias de las capitales de provincia y grandes municipios) dispuso que cuando la Comunidad Autónoma correspondiente hubiera solicitado coberturas para municipios de población inferior a 100.000 habitantes, siempre que existieran frecuencias disponibles, el Plan Técnico podría "reservar canales múltiples para atender conjuntamente las necesidades de varios municipios colindantes cuya población de derecho total sea superior a 25.000 habitantes o cuya cobertura incluya a todos los municipios en un radio de, al menos, 25 kilómetros" (apartado tercero del artículo 3 de la Ley 41/1995 , tras su reforma).

   A esta nueva previsión legislativa dio respuesta el Real Decreto 439/2004, por el que se aprobó el referido Plan Técnico, cuya Disposición adicional sexta se pronuncia sobre la gestión del servicio público de televisión local, en los supuestos de canales reservados con arreglo a lo señalado en el artículo 3.3 de la Ley 41/1995. Aquella disposición adicional se limitó a establecer, en sintonía con la nueva regulación (artículo 9 de la ley 41/1995 modificado) que la gestión corresponderá a los municipios incluidos dentro de la demarcación, atendiendo a criterios de población, por cualquiera de los medios de colaboración entre Administraciones previstos en la Ley 7/1985 , "sin perjuicio de los requisitos adicionales que pueda establecer la normativa de las Comunidades Autónomas".

   Las normas estatales citadas que acabamos de reseñar no obligaban a que fueran precisamente "todos" los municipios incluidos dentro de la demarcación quienes hubieran de adoptar, de forma unánime, la decisión de constituir una sociedad que gestionara el canal múltiple, fórmula de gestión que se encuentra entre las previstas en el artículo 85.3 de la Ley 7/1985 y que, insistimos, la Sala de instancia considera que es precisamente la impuesta por la Orden autonómica que desarrolla la Ley 41/1995 dentro del territorio de la Comunidad de Madrid.

   Siendo ello así, ninguna de las tres normas estatales supuestamente vulneradas en la sentencia puede considerarse infringida:

1. El artículo 5 de la Ley 41/1995 se limita a disponer que el servicio de televisión local por ondas terrestres será gestionado por los municipios mediante alguna de las formas previstas en el artículo 85.3 de la Ley 7/1985 , lo que en este caso sucede. No arroja pautas jurídicas de interpretación sobre la cuestión que aquí se debate (pluralidad de municipios en una misma demarcación, de los que unos constituyen la sociedad gestora y otros declinan participar en la gestión).

2. El artículo 9.1 (modificado) de la misma Ley 41/1995 y la Disposición adicional sexta del Real Decreto 439/2004 tampoco exigen de modo necesario que, una vez aprobada en el Plan técnico nacional de la televisión digital local la reserva de frecuencias para la difusión de canales múltiples de televisión local en una determinada demarcación, hayan de ser "todos" los municipios incluidos dentro de ésta quienes de manera unánime resuelvan acordar la gestión directa.

   Ante la renuencia, el desinterés o la mera pasividad de algunos de dichos municipios, nada impide que el resto decida hacer uso de la posibilidad que la Ley 41/1995 les brinda. Prueba adicional de ello es que, como bien subraya la Sala de instancia, una ley ulterior (la Ley 10/2005 ) al modificar de nuevo la Ley 41/1995 se refirió de modo explícito a aquellas corporaciones locales que no hubiesen adoptado inicialmente el acuerdo de gestionar el servicio de televisión local de forma directa, corporaciones a quienes se permitía "su incorporación a proyectos ya en marcha" con la autorización previa de la Comunidad Autónoma correspondiente.

   Afirma la defensa de la Comunidad Autónoma de Madrid que "[...] sería absurdo que se permitiera a una parte de los ayuntamientos integrados en la demarcación que, sin la conformidad de los restantes que han pedido también la gestión directa del canal, constituir una sociedad y explotarlo". Sucede, sin embargo, que en el caso de autos de los siete ayuntamientos integrados en la demarcación tres decidieron, como fórmula de gestión, la creación de una sociedad pública y los otros cuatro declinaron asociarse a ésta sin que, por su parte -ya lo hemos manifestado- conste que optaran por otro modo de "gestión directa" como fórmula alternativa. En ningún momento se excluía -antes al contrario, según consta en los documentos aportados a los autos- que las Corporaciones Locales inicialmente renuentes se incorporasen a la sociedad mercantil pública que gestionaría el servicio.

   La tesis de la Comunidad Autónoma equivaldría a reconocer a cada uno de los integrantes de la demarcación un derecho absoluto de veto o bloqueo sobre la creación de la televisión local que corresponde a la respectiva demarcación. Bastaría la pasividad de una sola para impedir que el resto de las corporaciones locales afectadas hicieran uso del derecho que las leyes antes citadas les reconocen. Es cierto que unas y otras corporaciones deben buscar fórmulas de colaboración, visto que se trata de un servicio de televisión local que atiende conjuntamente las necesidades de varios municipios colindantes pero, insistimos, las disposiciones antes examinadas no reconocen a ninguna de aquéllas el derecho de veto sobre la puesta en marcha del proceso, al que ulteriormente podrán sumarse si lo consideran oportuno.

   En nuestra sentencia de 23 de octubre de 2010, al desestimar el recurso de casación número 5406/2009 interpuesto por la Comunidad de Madrid contra los autos de ejecución provisional de la sentencia ahora impugnada, ya expresamos, en este mismo sentido, que "]...] obliga a la Comunidad de Madrid a la tramitación del correspondiente expediente de concesión, y la participación en el mismo de todos los Ayuntamientos afectados es una libre decisión de cada uno de ellos. No puede pues argüirse que los que no desean participar quedarían obligados por las decisiones adoptadas por los restantes, puesto que dicha circunstancia no es sino la consecuencia de su propia voluntad de no participar inicialmente en la gestión del canal solicitado. Como señala la Sala de instancia, siempre podrán sumarse más adelante a dicha gestión, pues tal posibilidad está expresamente prevista en la Ley de Televisión Local por Ondas Terrestres (Ley 41/1995, de 22 de diciembre )".

   Séptimo. - En el tercer y último motivo casacional se denuncia la infracción del artículo 42.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Insiste la parte recurrente en que no se produce el silencio administrativo cuando la Administración requiere al interesado la subsanación de deficiencias y la aportación de los documentos necesarios para resolver.

   El motivo no podrá ser estimado. No cabe aducir que en este caso el expediente se encontraba meramente suspendido -y, por lo tanto, no corrían los plazos para la producción del silencio negativo- hasta que no se adjuntasen determinados documentos, con la subsiguiente paralización de aquéllos. Como bien destaca la Sala de instancia, la exigencia o requerimiento formulado por el Secretario del Consejo de Gobierno -en concreto, la última de las tres que el tribunal examina- no era meramente formal, de subsanación de defectos, sino el reflejo anticipado del criterio de fondo de la Administración autonómica en cuya virtud la documentación presentada debía incluir la manifestación de voluntad concorde de todos, y no sólo algunos, los Ayuntamientos integrantes de la demarcación.

   Y es que, en efecto, los interesados habían respondido al requerimiento exponiendo que no podían cumplimentarlo porque no existía el acuerdo de las siete Corporaciones, sino de las tres que constituían la sociedad anónima, lo que a su juicio era suficiente. Mantener la "suspensión del procedimiento" de manera indefinida a la vista de aquellas declaraciones no era, en realidad, sino un modo de desestimación encubierto de la solicitud misma, una vez constatado que no se trataba de un mero déficit documental sino de una circunstancia negativa, esto es, de la ausencia de lo que la Comunidad entendía como requisito de fondo imprescindible.

   Octavo.- No ha lugar, pues, a la estimación de ninguno de los motivos de casación planteados. Procede la condena en costas a la parte que ha interpuesto el recurso, conforme dispone el artículo 130.2 de la Ley Jurisdiccional .

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español