STS, 11 de Julio de 2011

JurisdicciónEspaña
Fecha11 Julio 2011

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Julio de dos mil once.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 4140/2008 interpuesto por el ENTE PÚBLICO RADIO TELEVISIÓN MADRID, representado por la Procurador Dª. Gloria Rincón Mayoral, contra la sentencia dictada con fecha 10 de abril de 2008 por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso número 639/2005 , sobre desarrollo de la tecnología analógica en la televisión de ámbito autonómico; es parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero

El Ente Público Radio Televisión Madrid interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo número 639/2005 contra la resolución del Director General de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información (Ministerio de Industria, Turismo y Comercio) de fecha 25 de febrero de 2005, confirmada en reposición el 5 de septiembre de 2005, que acordó "desestimar la asignación al Ente Público Radio Televisión Madrid de dominio público radioeléctrico para la difusión de un segundo programa de televisión para el ámbito territorial de la Comunidad de Madrid, con tecnología analógica".

Segundo.- En su escrito de demanda, de 18 de enero de 2006, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia "por la que, estimando aquélla: 1º.- Declare que es contraria a Derecho la resolución recurrida. 2º.- Ordene a la Administración del Estado que tramite el procedimiento para la planificación de las frecuencias precisas para la emisión, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Madrid, del segundo canal analógico y asigne las mismas al Ente Público Radio Televisión Madrid". Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.

Tercero.- El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 24 de marzo de 2006, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia "desestimando las pretensiones del recurrente y confirmando la resolución administrativa impugnada".

Cuarto.- Practicada la prueba que fue declarada pertinente por auto de 28 de marzo de 2006 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Octava, dictó sentencia con fecha 10 de abril de 2008 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Ente Público Radio Televisión Madrid, contra resolución de la Subsecretaría de Industria, Turismo y Comercio de 5 de septiembre de 2005 sobre desestimación del recurso de reposición contra la anterior resolución de 25 de febrero de este año del Director General de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información, confirmando la denegación de la petición realizada por el Ente Público Radio Televisión Madrid. Sin imposición de costas, y en lo referente a la prueba pericial, se abonará por mitad por las partes procesales".

Quinto.- Con fecha 26 de septiembre de 2008 el Ente Público Radio Televisión Madrid interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 4140/2008 contra la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos:

Primero: al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional por infracción "del principio de congruencia, con violación del artículo 24.1 de la Constitución y del artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ".

Segundo: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por infracción "de la disposición adicional primera de la ley 22/1999, de 7 de junio , y del artículo 2.1 de la Ley 46/1983, de 26 de diciembre, del Tercer Canal , vigentes ambos en el momento en que el Ente Público Televisión Madrid pidió, el 5 de noviembre de 2004, la asignación de las frecuencias para la puesta en marcha de su segundo canal analógico autonómico".

Tercero: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por infracción "del artículo 9.3 de la Constitución en relación con la indebida aplicación al caso, por parte de la misma, de normas que no se encontraban vigentes ni en el momento de formularse, por mi mandante, la solicitud de frecuencias para la puesta en marcha de su segundo canal, ni en el momento de desestimarse dicha solicitud por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio; en concreto, la Ley 10/2005, de 14 de junio, de Medidas Urgentes para el Impulso de la Televisión Digital Terrestre, de Liberalización de la Televisión por Cable y de Fomento del Pluralismo y el Real Decreto 944/2005, de 29 de julio , que aprueba un nuevo Plan de Televisión Digital Terrestre".

Cuarto: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción "del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a la valoración del dictamen pericial solicitado por la propia Sección a un perito por ella designado".

Sexto.- Con fecha 7 de abril de 2009 el Abogado del Estado presentó escrito de oposición al recurso y suplicó su desestimación con imposición de costas a la actora.

Séptimo.- Por providencia de 27 de abril de 2011 la Sala acordó:

"Con suspensión del señalamiento efectuado para el día 3 de mayo de 2011, óigase a las partes por cinco días a fin de que aleguen lo que tengan por conveniente sobre la posible pérdida sobrevenida de objeto de este recurso de casación número 4140/2008, al versar sobre la denegación en el año 2005 de unas pretensiones relativas a emisiones de televisión con tecnología analógica (en la demanda se solicitaba la condena a la Administración del Estado para que tramitara "el procedimiento para la planificación de las frecuencias precisas para la emisión, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Madrid, del segundo canal analógico y asigne las mismas al Ente Público Radio Televisión Madrid") y haberse producido desde entonces un cambio en la situación normativa que ha determinado el cese de aquel género de emisiones y la implantación de la tecnología digital."

Octavo.- El Abogado del Estado presentó sus alegaciones el 6 de mayo de 2011 y solicitó "el archivo del recurso de casación 8/4140/2008 por pérdida sobrevenida de objeto".

Noveno.- El Ente Público Radio Televisión Madrid presentó sus alegaciones con fecha 6 de mayo de 2011 y suplicó a la Sala que "declare la no desaparición sobrevenida del objeto de este procedimiento y resuelva mediante sentencia el presente recurso de casación, declarando expresamente la ilegalidad de la resolución administrativa denegatoria a mi mandante de las frecuencias que le deberían permitir la puesta en marcha de un segundo canal analógico, con todos los efectos que en Derecho deba tener dicha declaración".

Décimo.- Por providencia de 18 de mayo de 2011 se señaló para su Votación y Fallo el día 5 de julio siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 10 de abril de 2008 , desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Ente Público Radio Televisión Madrid contra la decisión del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, de 25 de febrero de 2005 (adoptada, en virtud de su delegación, por el Director General de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información y ulteriormente confirmada en reposición el 5 de septiembre del mismo año) que rechazó la solicitud presentada el 5 de noviembre de 2004 por aquel Ente Publico para disponer de una segunda frecuencia de televisión analógica en el ámbito territorial de la Comunidad de Madrid.

En la providencia que ha quedado transcrita (antecedente séptimo) la Sala planteó a las partes la posible pérdida sobrevenida del objeto del recurso de casación pues, una vez producido el cese generalizado de las emisiones de televisión en el sistema analógico, debido a la implantación de la tecnología digital, poco sentido tenía pronunciarnos sobre la denegación en el año 2005 de unas pretensiones relativas a emisiones de televisión con tecnología analógica. Subrayábamos a estos efectos cómo la demanda solicitaba la condena de la Administración del Estado a tramitar "el procedimiento para la planificación de las frecuencias precisas para la emisión, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Madrid, del segundo canal analógico y asigne las mismas al Ente Público Radio Televisión Madrid".

Al evacuar sus alegaciones dicho Ente Público afirma que subsiste "la pertinencia de que la Sala se pronuncie sobre la primera de las pretensiones" de la demanda, con lo que viene a admitir que, en efecto, no cabe ya en este momento retrotraer las actuaciones a fin de que se le asignen frecuencias para la emisión en analógico. Y basa la necesidad de nuestro pronunciamiento en que el rechazo de su solicitud de noviembre de 2004 fue seguido de la imposición de graves sanciones económicas en el año 2005, cuyo fundamento era precisamente la ausencia de título que justificara las emisiones televisivas de hecho llevadas a cabo por aquel Ente Público. Sobre estas sanciones recayó la sentencia de la Sala de la Audiencia Nacional de 15 de enero de 2009 (recurso contencioso administrativo 799/2006 ) en la que el tribunal de instancia se remitía a la ahora impugnada (de 10 de abril de 2008) para fundar la legalidad de las resoluciones sancionadoras.

No puede negarse, a la vista de estas consideraciones, que existe aún una controversia procesal relevante y que del fallo podrían derivarse consecuencias jurídicas y económicas reales y no meramente virtuales, lo que impide apreciar la desaparición sobrevenida del objeto del litigio. De él, sin embargo, ha de quedar excluido todo lo referente a la segunda pretensión que contenía el suplico de la demanda.

Añadiremos que contra la sentencia de 15 de enero de 2009, parcialmente estimatoria de la demanda planteada en el proceso número 799/2006 , interpusieron en su día el recurso de casación número 2101/2009 tanto la Administración del Estado como la sociedad gestora de la televisión autonómica ("Televisión Autonómica de Madrid S.A."), recurso sobre el que nos pronunciamos asimismo en sentencia de hoy, habiéndolo deliberado de manera conjunta con el número 4140/2008.

Segundo.- En los tres primeros fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia se plasman, respectivamente, el contenido de las resoluciones impugnadas, de las que se reproducen sus apartados más significativos (primero); las alegaciones de la demanda y su contestación por el Abogado del Estado (segundo); y las normas que el tribunal considera relevantes, anteriores y posteriores al acto impugnado (tercero). Dada la exhaustividad con que se recogen estas últimas y que sobre la aplicación de algunas de ellas versará el segundo motivo casacional, es oportuno que por nuestra parte transcribamos el tercer fundamento jurídico de la sentencia de instancia, cuyo contenido es como sigue:

"[...] Expuestos los términos del debate procesal, el análisis de la cuestión requiere recordar de forma previa la trayectoria del tercer canal y los importantes cambios legislativos derivados por la introducción de la nueva tecnología digital en el ámbito de la televisión. Este proceso de implantación tecnológica ha implicado importantes modificaciones del marco normativo en que se ha desarrollado el proceso de transición y que, en lo sustancial, viene dado por las siguientes disposiciones:

  1. La Trayectoria del Tercer Canal se inicia con la Ley 46/1983, de 26 de diciembre, reguladora del Tercer Canal de televisión, cuyo artículo 1º dispone:

    'Se autoriza al Gobierno para que tome las medidas necesarias para la puesta en funcionamiento de un tercer canal de televisión de titularidad estatal y para otorgarlo, en régimen de concesión, en el ámbito territorial de cada Comunidad Autónoma, previa solicitud de los órganos de gobierno de éstas, y en los términos previstos en los respectivos Estatutos de Autonomía, en el Estatuto de la Radio y la Televisión, en sus disposiciones complementarias de orden técnico y en la presente Ley.'

    Y en su Artículo 2 señala:

    'El Estado proporcionará a cada Comunidad Autónoma la infraestructura técnica de una red para la difusión del tercer canal.

    A tal fin, se pondrá en funcionamiento la red de emisiones, enlaces y reemisores que garanticen la cobertura del territorio afectado, salvaguardando el respeto a las obligaciones derivadas de los acuerdos, convenios internacionales y resoluciones y directrices de órganos internacionales a los cuales España pertenece.

  2. La primera referencia a la televisión digital terrestre en nuestro ordenamiento jurídico se encuentra Ley 66/1997 de Medidas Fiscales Administrativas y del Orden Social, en su Disposición Adicional cuadragésima cuarta , se diseña el marco del régimen jurídico de la televisión digital terrenal, fijando, en su apartado 3, la necesidad de la aprobación, por el Ministerio de Fomento, del Reglamento Técnico y de Prestación de los Servicios, con carácter previo al comienzo de la actuación por los operadores empleando esta tecnología. Su apartado 4 exige también, como requisito previo, la aprobación por el Gobierno del Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrenal. Este mismo apartado determina que las concesiones para la gestión indirecta del servicio se otorgarán por el Estado, si su ámbito es estatal, y por las Comunidades Autónomas, si es autonómico o local.

  3. En cumplimiento de la previsión contenida en la referida Disposición Adicional, se aprueba el Real Decreto 2169/1998, de 9 de octubre , por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrenal y su Reglamento por Orden de 9 de Octubre de 1998 . En esta planificación de la televisión terrenal terrestre se ordena el espectro radioeléctrico, tanto en el ámbito nacional como autonómico y el Estado reserva un múltiple digital de frecuencia única de cobertura territorial autonómica a cada Comunidad.'

    En su Disposición Adicional Primera al regular el cambio de tecnología analógica por la digital estableció lo siguiente:

    '2. Dos programas dentro de uno de los canales múltiples de cobertura nacional disponibles a partir del 31 de octubre de 1999, conforme al Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrenal, se reservan, para su explotación en régimen de gestión directa, al Ente Público Radiotelevisión Española, con objeto de permitir a éste simultanear sus emisiones con tecnología analógica y con tecnología digital.

    1. De igual modo, cada una de las entidades públicas que explotan, con arreglo a la Ley 46/1983, de 26 de diciembre , del tercer canal de televisión, un canal de cobertura autonómica, accederá a dos programas dentro de un canal múltiple digital de la misma cobertura, con la finalidad indicada en el apartado 1.

    En el apartado 6 se decía 'En cuanto a la explotación de los canales múltiples de cobertura autonómica y local, disponibles con arreglo al Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrenal, cada una de las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus competencias, otorgarán la concesión o las concesiones que correspondan para la explotación del servicio, en régimen de gestión indirecta. No obstante, con objeto de permitir lo dispuesto en el apartado 1, dentro de los canales múltiples de cobertura autonómica disponibles con arreglo al Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrenal, a partir del 31 de octubre de 1999, se reservan dos programas en uno de ellos para su explotación por cada entidad pública actualmente habilitada para emitir con tecnología analógica, en el ámbito autonómico respectivo. Mediante dicha explotación, habrán de simultanear la emisión de su programación con tecnología analógica y con tecnología digital.'

    Y, finalmente, en el Anexo II se prevén los canales destinados a la cobertura territorial autonómica, y en particular

    En la Disposición Transitoria Tercera establecía 'De igual modo, cada una de las entidades públicas que explotan, con arreglo a la Ley 46/1983, de 26 de diciembre , del tercer canal de televisión, un canal de cobertura autonómica, accederá a dos programas dentro de un canal múltiple digital de la misma cobertura, con la finalidad indicada en el apartado 1.'

    'Disposición Transitoria tercera . Desarrollo de la tecnología analógica en la televisión de ámbito autonómico.

    Las estaciones del servicio público de televisión de ámbito autonómico, que no se encontrasen emitiendo antes del 1 de enero de 1998, sólo podrán iniciar su emisión si ésta no obstaculiza el desarrollo del Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrenal.

    Si existiera disponibilidad de espectro radioeléctrico para la implantación de nuevos programas del servicio público de televisión autonómica analógica, a solicitud de los órganos competentes de las Comunidades Autónomas y de acuerdo con la legislación en cada momento vigente, el Ministerio de Fomento realizará las reservas de dominio público radioeléctrico correspondientes.'

  4. La Ley 22 /1999, de 7 de junio , de modificación de la Ley 25/1994, de 12 de julio , por la que se incorpora al Ordenamiento Jurídico Español la Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros, relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva. establecía en su Disposición Adicional Primera :

    'Las referencias efectuadas a un tercer canal de televisión en la Ley 46/1983, de 26 de diciembre, se entenderán aplicables a un máximo de hasta dos canales de televisión por Comunidad Autónoma, en función de las disponibilidades de espectro radioeléctrico, de acuerdo con lo establecido por el Plan Nacional de Televisión Digital Terrenal, aprobado por el Real Decreto 2169/1998, de 9 de octubre .'

  5. Real Decreto 439/2004, de 12 de marzo , por el que se aprueba el Plan técnico nacional de la televisión digital local. En su Exposición de Motivos se expresaba:

    'El artículo 3.1 de la Ley 41/1995, de 22 de diciembre , de televisión local por ondas terrestres, establece que corresponde al Gobierno la aprobación del Plan técnico nacional de la televisión digital local a la vista de las solicitudes presentadas por las comunidades autónomas, y teniendo en cuenta las frecuencias disponibles. Una frecuencia se encuentra disponible cuando, utilizada en una estación de radiocomunicaciones con características específicas, resulta radioeléctricamente compatible con otras estaciones legalmente establecidas, es decir, no provoca interferencias sobre otras estaciones ni recibe la interferencia de ellas. [...]

    Por otra parte, el Plan técnico nacional de la televisión digital terrenal, aprobado por el Real Decreto 2169/1998, de 9 de octubre, de acuerdo con la disposición adicional cuadragésima cuarta de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre , de medidas fiscales, administrativas y del orden social, determinó las bandas de frecuencias destinadas a la televisión digital terrenal y, en particular, a los transmisores de cobertura local. Estas bandas de frecuencias, atribuidas internacionalmente al servicio de televisión, se encuentran ampliamente utilizadas en España por estaciones de televisión con tecnología analógica, y esta circunstancia se mantendrá hasta el cese de sus emisiones, inicialmente prevista para antes del 1 de enero de 2012.

    Por lo tanto, en la actualidad, las frecuencias disponibles para atender las solicitudes de las comunidades autónomas son escasas, tanto por el elevado número total de las demarcaciones solicitadas como, en general, por su amplia extensión geográfica que, en ocasiones, presentan un terreno tan irregular y contienen unas localidades tan dispersas que no resulta posible determinar un canal múltiple, radioeléctricamente compatible, que asegure la cobertura de todas ellas.

    En la medida en que la capacidad del espectro lo permita, el Plan técnico nacional de la televisión digital local establece los canales múltiples para obtener la cobertura de las capitales de provincia y autonómicas y de los municipios con una población de derecho superior a 100.000 habitantes. No obstante, en la práctica, la puesta en servicio de algunos de estos canales múltiples requerirá la previa modificación de los canales de emisión de estaciones de televisión analógica. En la actualidad, resulta difícil determinar las estaciones de televisión analógica que se verán afectadas porque depende de los emplazamientos reales donde se sitúen las estaciones de televisión digital local y de sus características técnicas de radiación proyectadas, por lo que su identificación se realizará cuando se conozcan esas variables a partir de los proyectos técnicos de las instalaciones.'

  6. El Plan de Impulso a la Televisión Digital Terrestre, propuesto, por el Gobierno en 2004, se aprueba como Ley 10/2005, de 14 de junio, de Medidas Urgentes para el Impulso de la Televisión Digital Terrestre, de Liberalización de la Televisión por Cable y de Fomento del Pluralismo, da una nueva redacción a la citada disposición.

    La disposición adicional primera de la Ley 22/1999, de 7 de junio , queda redactada de la siguiente forma:

    'Sin perjuicio del canal múltiple para emisiones con tecnología digital reservado a las Comunidades Autónomas en la disposición adicional 1ª del Real Decreto 2169/1998, de 9 de octubre , por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrenal, en el momento en el que se produzca el cese efectivo de las emisiones de televisión terrestre de ámbito autonómico con tecnología analógica, el Plan Técnico de la Televisión Digital Terrestre reservará un segundo canal múltiple, teniendo en cuenta los Estatutos de Autonomía, para su emisión con tecnología digital de ámbito autonómico.

    Las Comunidades Autónomas decidirán el régimen de gestión de los canales múltiples o programas de televisión digital terrestre de ámbito autonómico.'

  7. Este impulso a la Televisión Digital Terrestre se plasma seguidamente con la aprobación de un nuevo Plan Técnico Nacional de Televisión Terrestre. Así se publica el Real Decreto 944/2005, de 29 de julio , por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrestre. Y su Reglamento General correspondiente para la prestación del servicio, Real Decreto 945/2005, de 29 de julio . En la exposición de motivos del Real Decreto 944/2005 citado se indicaba:

    'Este Real Decreto, por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrestre, viene a dar cumplimiento a este compromiso del Gobierno de impulsar la implantación de la TDT. En realidad, el Real Decreto, habida cuenta del número y del calado de las modificaciones que se introducen y de los importantes cambios que se han producido en el sector de la televisión en general y de la televisión digital terrestre en particular, no modifica simplemente el régimen jurídico anterior, sino que deroga totalmente la norma que lo regula, esto es, el Real Decreto 2169/1998, de 9 de octubre , por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrenal.'

    De igual modo se dispone en este Decreto el cese total de las emisiones de televisión terrestre con tecnología analógica de cobertura estatal o autonómica antes del 3 de abril de 2010. El nuevo Plan Técnico regula las bandas de frecuencia del servicio de televisión digital terrestre que se complementa con lo regulado en el Real Decreto 437/2004 , antes citado, Plan Técnico Nacional de Televisión Digital Local.

    Finalmente, se publica el Real Decreto 946/2005, de 29 de julio , por el que se aprueba la incorporación de un nuevo canal analógico de televisión en el Plan Técnico Nacional de la Televisión Privada, aprobado por el Real Decreto 1362/1988, de 11 de noviembre .

    En la exposición de Motivos del citado Real Decreto, se expresaba:

    'La Ley 10/1988, de 3 de mayo , de televisión privada, regula la gestión indirecta del servicio de televisión, que es considerado un servicio público esencial, cuya titularidad corresponde al Estado.

    Su art. 5 establece la necesidad de aprobar un Plan Técnico Nacional de la Televisión Privada cuyo objetivo es regular, entre otras, las condiciones de carácter técnico que sean necesarias para garantizar la adecuada prestación del servicio de televisión.

    El Plan Técnico Nacional de la Televisión Privada fue aprobado, mediante el Real Decreto 1362/1988, de 11 de noviembre , en el que se establecían las condiciones técnicas que debían cumplir las tres entidades concesionarias que, como máximo, preveía el art. 4.3 de la referida ley en su redacción original.

    La Ley 10/2005, de 14 de junio , de medidas urgentes para el impulso de la televisión digital terrestre, de liberalización de la televisión por cable y de fomento del pluralismo, ha modificado la Ley 10/1988, de 3 de mayo, suprimiendo de manera expresa el indicado límite de tres concesiones administrativas para la prestación de servicios de televisión terrestre con una cobertura nacional.

    Los estudios y las actuaciones de planificación radioeléctrica llevados a cabo por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio han posibilitado la planificación de un nuevo canal analógico de televisión con una cobertura suficiente en el territorio nacional. Por tanto, y de conformidad con lo previsto en el art. 5 de la Ley 10/1988, de 3 de mayo , procede la incorporación al Plan Técnico Nacional de la Televisión Privada del nuevo canal analógico de televisión de cobertura estatal'."

    Tercero.- Sobre esta base normativa, el tribunal de instancia rechazó en los ulteriores fundamentos jurídicos, cuarto a décimo, de la sentencia los sucesivos argumentos impugnatorios de la demanda. Por la mayor relación que tendrán con los motivos casacionales, nos limitaremos a sintetizar o reproducir el contenido de los fundamentos jurídicos cuarto a octavo.

    1. En el cuarto negó la Sala que la Disposición adicional primera de la Ley 22/1999 suponga una habilitación legal directa para emitir en un segundo canal con tecnología analógica. A juicio del tribunal, "situados en dicho momento de transición tecnológica, el marco jurídico entonces aplicable permite extraer dos conclusiones; en primer término permite afirmar que no se reconoce expresamente a las Comunidades Autónomas un derecho a emitir en dos canales con tecnología analógica, y, en segundo lugar, que el reconocimiento genérico del derecho de las Comunidades Autónomas se hace de una forma condicionada, esto es, bajo una doble condición que se describe en la citada Ley 22/1999 , a saber, 'en función de las disponibilidades del espacio radioeléctrico', y su vez, 'según lo dispuesto en el Plan Nacional de Televisión Digital Terrenal, en la redacción dada en el Real Decreto 2169/1998 '."

    2. En el quinto rechazó que existiera en el año 2004 un "espacio idóneo para emitir en tecnología analógica en el ámbito de la Comunidad Autónoma", lo que no desvirtuaría el hecho de la ulterior aprobación del canal analógico de ámbito estatal mediante el Real Decreto 945/2005 . Sostuvo la Sala de instancia que "no cabe compartir que la ulterior creación de un canal analógico ponga de manifiesto per se la disponibilidad de espacio radioeléctrico que debió reservarse desde ese momento al Ente Publico, en el sentido de que la sola solicitud del Ente Publico Autonómico venga a implicar una especie de derecho adquirido que va a condicionar el ulterior ejercicio al servicio público de titularidad estatal en la creación e incorporación de un nuevo canal analógico de ámbito estatal [...]".

    3. En el sexto subrayó la necesidad de que existiera la disponibilidad del espectro radioeléctrico, destacó que las competencias sobre este último y su planificación corresponden al Estado (citó a estos efectos la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2007 recaída en el recurso 74/2005 ) y desestimó la acusación de arbitrariedad formulada en la demanda.

    4. En el séptimo concluyó la Sala afirmando que "no se ha justificado adecuadamente a lo largo de este proceso la realidad de la disponibilidad del espacio radioléctrico idóneo que hubiera dado soporte las emisiones en tecnología analógica, y, además, tampoco se razona de forma convincente acerca de la concurrencia de la segunda condición; la no obstaculización del Plan Técnico Terrenal". Para llegar a esta conclusión previamente hizo la Sala de instancia una "mención específica a la prueba pericial practicada en este proceso" con los siguientes términos:

      "El perito designado informa a la Sala sobre estos extremos. Tras una serie de consideraciones que se plasman en el informe emitido, merece especial atención los términos en los que se emite la respuesta a la pregunta tercera: 'con exhibición del informe pág. 11 apartado 6.4', El perito manifiesta que es una afirmación que no tiene nada detrás, que el afirmar o negar que haya frecuencias disponibles para la tecnología analógica en la Comunidad de Madrid, es simplemente una opinión, que hasta el momento del estudio de planificación, no hay ningún documento que lo respalde.

    5. En el octavo negó el tribunal de instancia que se hubiera vulnerado el principio de igualdad respecto de otras Comunidades Autónomas. Rechazó, en concreto, que "existan términos de comparación equivalentes pues la distinta realidad de las Comunidades Autónomas obedecen al acceso a la televisión en distintas etapas en las que regía un diferente marco normativo y es evidente que no cabe articular dicho juicio de igualdad al no concurrir una situación de igual disponibilidad del espacio radioeléctrico, diferente en cada Comunidad Autónoma. En suma, no se ha acreditado en este proceso que exista una situación idéntica en lo que se refiere al acceso a nuevas emisiones en analógico, esto es, que en igualdad de condiciones y disponibilidad de espacio radioeléctrico y con idéntico marco normativo haya existido un tratamiento diferenciado carente de justificación objetiva y razonable".

      Cuarto.- Dos de los cinco magistrados de la Sala de instancia suscribieron un voto discrepante en el que propugnaron la parcial estimación del recurso pues, a su juicio, la prueba practicada había demostrado la existencia de espacio radioeléctrico suficiente, como reconocería el perito judicial designado al efecto, cuyo informe reprodujeron en su voto con los siguientes términos:

      "1. Según el Informe Técnico aportado por la Administración Central, no se alteró el Plan Técnico Nacional de Televisión Digital Terrestre en el ámbito de Madrid, ni se variaron los criterios de asignación existentes en julio de 2005 respecto de los vigentes en noviembre de 2004. Por tanto, las asignaciones de frecuencia que se hubieran realizado en noviembre de 2004 para un nuevo canal de televisión analógica solicitado por el ente Público Radio Televisión Madrid, hubieran coincidido, en este territorio, con la asignación realizada para un nuevo canal de televisión analógico privado, en julio de 2005. Es decir, en noviembre de 2004, existían frecuencias disponibles para asignar un nuevo canal de televisión analógica en el territorio de la Comunidad de Madrid.

      1. Hubiera sido posible la introducción de un nuevo canal de televisión analógica en noviembre de 2004, en el ámbito territorial de la Comunidad de Madrid, una vez realizado un trabajo de planificación de la misma naturaleza que el efectuado por la Administración Central para la incorporación de un nuevo canal analógico de televisión en el Plan Técnico Nacional de la Televisión Privada.

      2. A estas estaciones se les habría impuesto los mismos criterios y las mismas restricciones que se han impuesto a la nueva cadena privada de televisión analógica para que emita en el ámbito de la Comunidad de Madrid.

      3. Puesto que la asignación de frecuencias hecha para la entrada en funcionamiento de un operador de televisión analógica no ha impedido ni obstaculizado la implantación del Plan de Televisión Digital Terrestre en la Comunidad de Madrid, se puede afirmar que la situación sería la misma si esas frecuencias se hubieran concedido al ente Público Radio Televisión Madrid."

      Quinto.- El primer motivo de casación se deduce al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional y en él se denuncia la infracción "del principio de congruencia, con violación del artículo 24.1 de la Constitución y del artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ". La falta de respuesta de la Sala se habría producido, según el Ente Público recurrente, en cuanto a los argumentos de la demanda relativos a la quiebra del principio de igualdad (en este caso, entre Comunidades Autónomas) y del derecho fundamental reconocido por el artículo 20 de la Constitución.

      El motivo no puede ser estimado. Ya hemos transcrito parte de la respuesta que el tribunal de instancia dio a las alegaciones del recurrente sobre el trato dispensado a unas Comunidades Autónomas y a otras, que no reputó discriminatorio. La respuesta podrá ser, en cuanto al fondo, más o menos correcta pero es claro que respeta sobradamente el principio de congruencia procesal. Y lo mismo ocurre con las alegaciones referidas al artículo 20 de la Constitución, sobre las cuales la Sala de instancia se pronunció en un extenso fundamento jurídico (el décimo) que no hemos transcrito pero en el que se hace un minucioso examen de la jurisprudencia constitucional ( sentencias 31/1994 , 206/1990 y 88/1995) y la de esta Sala del Tribunal Supremo (sentencia de 2 de octubre de 2007 ) para rechazar "la queja desde la perspectiva constitucional".

      Es infundada, pues, y gratuita la censura de incongruencia que plantea el primer motivo casacional, por lo que deberá ser rechazado.

      Sexto.- En el segundo motivo de casación, ya al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, el Ente Público considera que el tribunal de instancia ha infringido la Disposición adicional primera de la Ley 22/1999 (antes citada) y el artículo 2.1 de la Ley 46/1983 (asimismo citada), una y otro vigentes el 5 de noviembre de 2004 cuando aquél solicitó la asignación de las frecuencias para la puesta en marcha de su segundo canal autonómico.

      Reproducidos como han sido ambos preceptos legales al transcribir el tercer fundamento jurídico de la sentencia de instancia, su contenido requiere una interpretación más favorable al reconocimiento del derecho de las Comunidades Autónomas al "segundo canal autonómico" de la que hace el tribunal de instancia. Este último pone el énfasis en las disponibilidades del espectro radioeléctrico (cuestión sobre la que acto seguido volveremos) pero la lectura de la Disposición adicional primera de la Ley 22/1999 debe partir de que, al ampliar hasta dos canales por Comunidad Autónoma el que ya les había sido concedido en virtud de la Ley 46/1983, las disposiciones imperativas de esta última, aplicables al inicial canal autonómico ("tercer canal" en la terminología de dicha ley) bajo tecnología analógica se habían de extender, en principio, al nuevo canal que el legislador estatal ofrecía otorgar, desde 1999, a las Comunidades Autónomas que lo solicitasen.

      Quiérese decir, pues, que si para la implantación efectiva del "tercer canal" previsto por la Ley 46/1983 el Estado debía superar las dificultades existentes en lo relativo a la adecuada gestión del espectro radioeléctrico (el artículo 2.1 de dicha Ley le obligaba a "proporcionar a cada Comunidad Autónoma la infraestructura técnica de una red para la difusión del tercer canal"), lo mismo habría de hacerse con el canal añadido que para las respectivas Comunidades Autónomas establecía la Ley 22/1999 .

      De hecho, así ocurrió en el proceso consecutivo a la aprobación de la Ley 22/1999. En el ramo de prueba consta un informe (de 31 de julio de 2001 ) emitido por la Abogacía del Estado en relación con la "procedencia de regularizar la situación administrativa de alguno de los segundos programas autonómicos de Andalucía, Cataluña, País Vasco o Valencia" que de facto estaban ya emitiendo. La Abogacía del Estado consideraba "que la posibilidad de proceder a la legalización de los denominados segundos canales de las televisiones autonómicas, deriva del juego combinado de lo establecido en la Ley 22/1999 y el Plan Nacional de Televisión Digital Terrenal. [...]". Y, en concreto, subrayaba que para la legalización de aquellos segundos canales autonómicos "[...] deberá armonizarse la adjudicación del espectro necesario para regular la situación con lo que dispone el Plan Técnico de Televisión Digital". Concluía considerando "[...] viable la legalización de los segundos canales autonómicos actualmente en funcionamiento sin otra limitación que la que deriva del párrafo primero de la Disposición transitoria tercera del Real Decreto que aprueba el Plan Técnico de Televisión Digital Terrenal, antes transcrito".

      En el mismo ramo de prueba figuran sendos oficios de la Dirección General de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información, enviados en diferentes fechas del año 2003 a las respectivas Comunidades Autónomas, en las que se responde afirmativamente a la petición de cuatro de éstas sobre el segundo canal analógico, que incluía en su caso la adaptación de los que ya estaba funcionando de hecho bajo esta modalidad. Los oficios dirigidos al Director General de la Corporación Catalana de Radio y Televisión (11 de junio de 2003), al Director General de Euskal Irati Telebista (24 de junio de 2003), al Director de los Servicios Jurídicos de Radio Televisión Andaluza (11 de marzo de 2003) y al Director General de Radio Televisión Valenciana (el 4 de abril de 2003) ponen de manifiesto cómo se responde afirmativamente a las solicitudes de los Entes Públicos que habían instado la asignación de frecuencias para sus segundos canales. La Dirección General explicita en los anexos de aquellos oficios los canales radioeléctricos de emisión, en su caso con desplazamiento de las portadoras, o bien las estaciones cuyo canal de emisión debía ser distinto del propuesto, para garantizar la compatibilidad radioeléctrica con otras estaciones legalmente establecidas.

      Esta actitud de la Secretaría de Estado favorable a las solicitudes de las Comunidades Autónomas, que implicaba en ciertos casos operaciones técnicas de reajuste en el cuadro de frecuencias existente y en las propuestas, es coherente con el designio legislativo de la Ley 22/1999 que, según ya hemos expuesto, no dejaba a la simple discreción de aquélla sino que imponía la obligación jurídica de facilitar, en principio, la asignación de frecuencias para la puesta en marcha del segundo canal a todas las Comunidades Autónomas que lo solicitasen.

      Séptimo.- Decíamos que la Sala de instancia pone el énfasis en la falta de disponibilidad del espectro radioeléctrico, argumento que deduce de la respuesta dada (en términos no excesivamente claros) por la Dirección General de Telecomunicaciones al Ente Público madrileño el 25 de febrero de 2005. Lo cierto es, sin embargo, que en el año 2004 y 2005 aún existían frecuencias disponibles para la transmisión en analógico como lo vino a probar, cierto que a posteriori, la incorporación de un nuevo canal analógico de televisión, de alcance nacional, en virtud del Real Decreto 946/2005, de 29 de julio , al servicio del cual se consignaron en su anexo las frecuencias correspondientes en todo el territorio nacional. Y cuando esta Sala tuvo que resolver sobre la legalidad del nuevo Real Decreto 946/2995 ( sentencia de 12 de abril de 2007 , en parte citada por el tribunal de instancia) examinamos el proceso de configuración de las "propuestas técnicas de las frecuencias que se planifican para el nuevo canal analógico", tal como quedaron recogidas en el Anexo de aquel Real Decreto, proceso al término del cual "los canales finalmente publicados y sus características técnicas fueron identificados tras el análisis de una gran cantidad de canales, seleccionándose aquellos que reunían las condiciones indicadas."

      Constatábamos entonces que era posible que en el "trabajo previo" no se hubiera contemplado la existencia de ciertos canales singulares bien asignados a ciertas emisoras locales por las autoridades autonómicas o bien simplemente utilizados de facto por varias de aquéllas, con o sin el amparo del régimen transitorio de la Ley 41/1995 , circunstancia que sin embargo "[...] , no determinaría la nulidad de la nueva asignación de frecuencias ante, por un lado, la preferencia del nuevo canal nacional sobre los locales y, por otro lado, la posibilidad de que la "garantía temporal de emisión" se ejerza -por quien tenga las condiciones legales exigibles- respecto de alguno de los canales "libres" que tanto las recurrentes como la Administración del Estado reconocen que aún existen".

      La propia Administración del Estado reconocía, pues, en aquel litigio la existencia de otros canales libres, además de los que ella misma había asignado al nuevo canal nacional analógico en el Real Decreto 946/2005 y que, obviamente, preexistían en el año 2004 con ese mismo carácter. Por ello, añadíamos, "[...] la nueva redistribución de frecuencias no impide, en los términos de la Disposición final segunda del Real Decreto impugnado, que se lleven a cabo ulteriores ajustes o adaptaciones técnicas necesarias para resolver los problemas de incompatibilidad radioeléctrica derivados de la puesta en servicio de las estaciones emisoras".

      Para concluir que en el año 2004 existían frecuencias disponibles en la Comunidad de Madrid (del mismo modo que en el año 2003 en las cuatro Comunidades Autónomas ya citadas) que hubieran permitido su asignación al segundo canal autonómico bastaba, pues, con tomar en consideración el hecho relevante de que el propio Real Decreto 946/29005 venía a reconocerlo en definitiva. Ni siquiera hubiera sido necesario a este efecto la intervención de un perito -el designado judicialmente así lo corroboró sin ambages- pues, insistimos, el hecho como tal era deducible de aquel Real Decreto sin mayores dificultades.

      Otra cosa es que, sobre la base de la existencia de las frecuencias disponibles, su asignación para el segundo canal autonómico debiera someterse o postergarse, como se llega a afirmar en las resoluciones impugnadas (y en cierto modo viene a admitir el tribunal de instancia) a las previsiones de futuro sobre la implantación de la televisión digital terrenal local, según el Plan que regulaba ésta y había sido aprobado por el Real Decreto 439/2004 . No es aceptable este planteamiento pues, según también expusimos en nuestra sentencia de 12 de abril de 2007 , el orden de prioridad para la asignación de frecuencias dentro de las disponibilidades del espectro radioeléctrico debe dar preferencia a los canales de la televisión estatal y de la televisión autonómica sobre los meramente locales (artículo 19 de la Ley 41/1995 ) Como quiera que el segundo canal de televisión autonómica establecido por la Ley 22/1999 se parificaba al ya concedido en virtud de la Ley 46/1983 , era prioritario respecto de las televisiones meramente locales en lo que se refiere a la asignación de frecuencias.

      Octavo.- La segunda de las condiciones (además de la ya citada de disponibilidad de espectro) previstas en la Disposición adicional primera de la Ley 22/1999 hacía referencia al Plan nacional de la Televisión Digital Terrenal aprobado por el Real Decreto 2169/1988 .

      La Dirección General de Telecomunicaciones, en su resolución de 25 de febrero de 2005, interpretaba aquella norma en el sentido de que el nuevo canal no debía obstaculizar el desarrollo del Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrenal. Afirmaba literalmente que como estaba en curso una modificación del entonces vigente "hasta que no se concluyan los trabajos de la mencionada planificación no se podrá determinar si un segundo programa de televisión con tecnología analógica para el ámbito territorial de la Comunidad de Madrid obstaculiza o no el desarrollo de la televisión digital terrestre". Razonamiento al que añade, cuando es desestimado el recurso de reposición el 5 de septiembre de 2005, que tampoco debería obstaculizar el plan técnico nacional de la televisión local.

      Además de lo que ya hemos reseñado en cuanto a la prioridad del segundo canal autonómico respecto de las televisiones locales, el argumento clave en el que se sustenta la negativa de la Dirección General a la solicitud del Ente Público no puede ser compartido y no debió corroborarlo el tribunal de instancia. Se oponen a él al menos dos razones:

    6. La primera, y más decisiva, es que nada obstaría a que la asignación de frecuencias para el segundo canal autonómico en la modalidad de televisión analógica, al que legítimamente podía aspirar la Comunidad de Madrid sobre la base de la Ley 22/1999 , se hubiera hecho con carácter provisional y temporal, hasta tanto se produjera la definitiva implantación de la televisión digital. Partiendo del criterio rector de facilitar a las Comunidades Autónomas la implantación de este segundo canal (en la línea que la Secretaría de Estado había adoptado durante el año 2003, bajo las mismas coordenadas normativas, respecto de otras Comunidades Autónomas) ninguna razón seria en contra de esta posibilidad figura en las actuaciones.

      El eventual obstáculo a las previsiones del plan técnico nacional de televisión digital, al que se refiere la resolución objeto de litigio, se produciría cuando esta modalidad televisiva entrara en funcionamiento y se llevara a cabo, en consecuencia, el cese efectivo de las emisiones de ámbito autonómico con tecnología analógica. Nada obstaba a que se fijase esta última fecha como límite temporal para la emisión del segundo canal analógico solicitado, cuya asignación de frecuencias tendría por lo tanto un carácter meramente provisional.

    7. En segundo lugar, el "obstáculo" al que se refería la Dirección General no lo era tanto respecto del plan vigente en el momento de la petición sino respecto de otro futuro cuyo contenido no estaba aún predeterminado (a salvo las referencias al plan nacional de televisión digital local del año 2004 que, como ya hemos afirmado, debían ceder ante las televisiones autonómicas). De nuevo este planteamiento, sobre alejarse de los estrictos términos de la Disposición adicional primera de la Ley 22/1999 , que tan sólo aludía al plan nacional aprobado por el Real Decreto 2169/1998, no valora adecuadamente la relevancia de las tan citadas televisiones autonómicas, incluidos sus segundos canales, y el respaldo legal expreso del que gozaban, ante el que no cabía oponer meras e indeterminadas previsiones de futuro en el contenido de los ulteriores planes nacionales de televisión digital terrenal.

      Noveno.- Estas consideraciones abonan la estimación del segundo motivo casacional (y la innecesariedad de examinar los restantes) con la subsiguiente casación de la sentencia de instancia. Y son suficientes asimismo para acceder a la declaración de nulidad de las resoluciones impugnadas, que se insta como primera pretensión de la demanda y es la única que subsiste tras lo expresado en el fundamento jurídico primero de esta sentencia.

      Décimo.- De conformidad con los artículos 95.3 y 139.1 y 2 de la Ley Jurisdiccional , no concurren las circunstancias legales para la imposición de costas ni en la instancia ni en la casación.

      Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Primero

Estimar el presente recurso de casación número 4140/2008 interpuesto por el Ente Público Radio Televisión Madrid contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Octava, de la Audiencia Nacional con fecha 10 de abril de 2008 en el recurso 639 de 2005 , sentencia que casamos

Segundo.- Estimar en parte la demanda declarando la nulidad de las resoluciones del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, de 25 de febrero y 5 de septiembre de 2005 que rechazaron la solicitud presentada el 5 de noviembre de 2004 por el Ente Publico para disponer de una segunda frecuencia de televisión analógica en el ámbito territorial de la Comunidad de Madrid.

Tercero.- No hacer imposición de las costas del recurso contencioso-administrativo ni de las del de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Pedro Jose Yague Gil.- Rafael Fernandez Montalvo.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.

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