STS 579/2011, 14 de Junio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Junio 2011 |
| Número de resolución | 579/2011 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Junio de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Amadeo , contra sentencia dictada por a Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Muñoz Minaya.
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- El Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona incoó diligencias previas con el nº 4228 de 2.009 conta Amadeo , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, que con fecha 29 de julio de 2.010 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: ÚNICO.- Se declara probado que, sobre las 21,20 horas del día 4 de agosto de 2009, el acusado, Amadeo , mayor de edad, de nacionalidad hindú y con autorización para residir en España, hallándose en la plaza Jean Genet de Barcelona, vendió a Constantino un envoltorio que contenía heroína, con un peso neto de 0,136 grs. y una riqueza en heroína base de 29,11%, por un importe de 10 euros que recibió a cambio.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Amadeo como autor criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de tres años y multa de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos días de privación de libertad en caso de impago y la satisfacción de las costas procesales. Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente y el dinero intervenidos. Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado Amadeo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Amadeo , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., se invoca vulneración del art. 24.2 de la C.E . en el que se recoge el derecho fundamental a la presunción de inocencia, y al amparo del art. 849 L.E.Cr ., se invoca infracción, por aplicación indebida, de los arts. 368 y 28.1 del C. Penal , así como del art. 127 ; Segundo.- Por infracción del art. 849.2º de la L.E.Cr ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión de todos sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 7 de junio de 2.011.
El acusado, Amadeo , de nacionalidad hindú, fue condenado por la Audiencia de Barcelona a la pena de tres años de prisión y multa como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 C.P .
La sentencia declaró probado que el mencionado acusado, hallándose en la plaza Jean Genet, de Barcelona, vendió a Constantino un envoltorio que contenía heroína , con un peso neto de 0,136 mgrs. y una riqueza básica del 29,11%, por un importe de diez euros que recibió a cambio.
El recurrente interpone su recurso alegando como primer motivo de casación, la vulneración de principio constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., por infracción del derecho a la presunción de inocencia (art. 24 C.E .).
La argumentación del motivo se dirige a combatir la existencia de prueba de cargo que fundamente su condena, que es el ámbito propio de la vulneración del principio de presunción de inocencia. En efecto, cuestiona el recurrente la suficiencia de la prueba practicada para acreditar que se realizó un acto de tráfico de sustancias estupefacientes, en concreto de heroína.
La imputación del ahora recurrente descansa esencialmente, tal y como razona el propio Tribunal de instancia (FJ 1º) en las declaraciones de los agentes de la Policía intervinientes en las actuaciones. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha sentado la doctrina de que las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional, Autonómica o Local o miembros de la Guardia Civil pueden servir de prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia cuando se practican en el acto de la vista oral con sometimiento a los principios de contradicción, oralidad e inmediación (SSTS 10862004, de 27 de septiembre y 1366/2004, de 29 de diciembre ).
Así, tal como desarrolla la sentencia de instancia, fueron contundentes las manifestaciones de los agentes, quienes vieron al acusado extraerse algo de la boca y a su vez, entregárselo a otra persona, de quien el agente con carnet nº NUM000 manifestó conocer su condición de toxicómano. A este último se le interceptó un envoltorio que contenía heroína, con un peso neto de 0,136 gramos y una riqueza en heroína base del 29,11%. Al acusado se le incautaron diez euros, producto de la venta ilícita.
Frente a la rotundidad de tales declaraciones, el recurrente ofrece una versión autoexculpatoria del todo inconsistente, tratando de negar la existencia del acto de tráfico en sí mismo. Tal manifestación carece de credibilidad frente a las declaraciones de los agentes, a juicio de la Sala "a quo", quien así se pronuncia en ejercicio de su facultad de valoración probatoria, en este caso, de conformidad con lo preceptuado en el art. 717 L.E.Cr .
Así, a la valoración de la prueba efectuada no puede atribuírsele tacha alguna de arbitrariedad, porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes, hechos perfectamente incardinables en el tipo legal del art. 368 del Código Penal .
En consecuencia, y como sucede en el presente caso, toda cuestión que requiera una nueva determinación de los hechos basada en la repetición de la prueba, que deba ser valorada respetando los principios de oralidad e inmediación, es una cuestión de hecho inadmisible a trámite.
Por ello, el motivo debe ser desestimado.
Se alza a continuación el recurrente contra la sentencia de instancia al amparo del art. 849.2º L.E.Cr . por error en la valoración de la prueba basado en documentos que obren en Autos y que demuestren la equivocación del Juzgador.
Sin embargo, lejos de adecuar el desarrollo de la censura al error de hecho invocado, el recurrente no sólo no designa ninguna prueba documental que pudiera acreditar la equivocación del juzgador al describir los hechos probados, sino que aduce -fuera del marco del motivo- el vicio de forma de contradicción fáctica, pero sin concretar las expresiones, pasajes o datos de los Hechos Probados que sean gramaticalmente incompatibles y excluyentes entre sí. También alega predeterminación del fallo, pero se abstiene una vez más de identificar cuál sea el concepto jurídico incluido en el "factum" que sea predeterminante.
El motivo debe ser desestimado de plano por manifiesta falta de fundamento, ex art. 884.3º L.E.Cr .
Esta Sala debe aplicar de oficio el párrafo segundo del art. 368 C.P ., introducido por la L.O. 5/2010 como subtipo atenuado para aquellos casos de "escasa entidad del hecho" y atendiendo a las "circunstancias personales del culpable". Respecto del primero de estos elementos, no cabe duda que concurre, al tratarse de una sola y simple transacción de una papelina de heroína con la exigua cantidad de 29,11 miligramos de sustancia pura, sin que al acusado se le interviniera ninguna otra sustancia de la que fue objeto del tráfico ilícito. Y, en cuanto al segundo, no constan en el "factum" circunstancias personales de aquél que puedan obstar a la aplicación del subtipo atenuado.
Por ello, debe ser casada la sentencia impugnada en el pronunciamiento penológico y dictarse nueva sentencia por esta Sala en la que se sancione el hecho con pena de dos años de prisión.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado Amadeo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, de fecha 29 de julio de 2.010 , en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública.
Revisaremos únicamente lo referente a las penas impuestas al acusado por la mencionada sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, por aplicación de lo dispuesto en la Ley Orgánica 5/2010 de 23 de julio , debiendo casar en este único sentido la sentencia de instancia. Comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Junio de dos mil once.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona con el nº 4228 de 2009 , y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, por delito contra la salud pública contra el acusado Amadeo , NIE (España) nº NUM001 , nacido en la India, el 25 de mayo de 1975, hijo de Yakub y Maraym, con domicilio en c/ DIRECCION000 , NUM002 , NUM003 NUM004 de Barcelona, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional sin fianza por esta causa, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 29 de julio de 2.010 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.
ÚNICO.- Los consignados en la primera sentencia de esta Sala.
Que debemos condenar y condenamos a Amadeo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado en el art. 368, párrafo segundo del C. Penal , concurriendo la atenuante de drogadicción, a la pena de dos años de prisión y multa de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago, así como a satisfacer las costas procesales. Decretándose el comiso del dinero y de la sustancia intervenida, a los que se dará destino legal.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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