STS 494/2011, 26 de Mayo de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 26 Mayo 2011 |
| Número de resolución | 494/2011 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Mayo de dos mil once.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal de la acusada Genoveva , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Primera) de fecha 30 de septiembre de 2010 en causa seguida contra Genoveva y Adrian , por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y la recurrente representada por el Procurador D. Pedro Antonio González Sánchez. Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.
El Juzgado de Instrucción número 14 de Málaga, incoó procedimiento abreviado número 160/2009, contra Genoveva y Adrian y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Primera) rollo número 49/2010 que, con fecha 30 de septiembre de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Del conjunto de la prueba practicada, se establece como probado que agentes de la Comisaria Provincial de Málaga del Grupo de Estupefacientes de la Comisaría de Policía de Málaga, establecieron un dispositivo de vigilancia el día 16 de enero de 2009, en la BARRIADA000 , en la AVENIDA000 , lugar habitual de venta de sustancias estupefacientes, centrando las vigilancias en el portal Nº NUM000 NUM001 NUM002 , observando como acudían diferentes personas, que tras llamar a la puerta efectuaban una transacción y salían del citado portal, logrando interceptar los agentes a uno de ellos en el exterior tras haber acudido a la citada vivienda, y le intervienen la papelina que acababa de adquirir a su moradora, la acusada Genoveva , mayor de edad y sin antecedentes penales, y que una vez analizado su contenido resultó tratarse de cocaína con un peso de 0.03 gramos de y una pureza del 55,3%.
Seguidamente los agentes continuaron con las vigilancias, logrando a interceptar a otros dos compradores, a los que les intervinieron las papelinas que acababan de adquirir a la acusada en la citada vivienda, que contenían respectivamente 0,06 gramos de heroína, con pureza del 41,8%, 0,07 gramos de cocaína con pureza del 85,8%, y 0,15 de "revuelto" de heroína y cocaína, con pureza del 9,69% y del 34% respectivamente.
El día 19 de febrero de 2009 los agentes de policía interesaron y obtuvieron la autorización judicial para la practica del registro de la vivienda, en la cual intervinieron en un bolsito una papelina de cocaína, con idéntico formato que la intervenida a los compradores, con un peso de 0,07 gramos y una pureza del 96,1%, varios teléfonos móviles, ordenador portátil, libretas de ahorro a nombre de la acusada y también del acusado Adrian , mayor de edad y sin antecedentes penales, y el libro de familia entre otras pertenencias.
No ha quedado suficientemente acreditado que el acusado Adrian , participara en la distribución y venta a terceros de las papelinas a la que se dedicaba su mujer".
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada los acusados (sic) Genoveva , como autora criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a cada uno a la pena de 4 años de prisión y multa de 220 , con 2 días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, al pago de la parte proporcional de las costas procesales, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privada de libertad en la presente causa y reclámese del Juzgado instructor la piezas(sic) de responsabilidad civil concluida conforme a derecho. Se acuerda el comiso de la droga intervenida.
Y debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Adrian , del delito contra la salud pública, del que venían siendo acusado por el Ministerio Fiscal, con declaración de la parte proporcional de las costas de oficio, y se dejen sin efecto cuantas medidas cautelares se acordaron contra el mismo. Comuníquese la presente resolución a la Dirección General de Seguridad del Estado y a la Delegación Provincial de Sanidad y Consumo. Y notifíquese a todas las partes".
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- La representación legal de la recurrente Genoveva , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
-
Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24.2 de la CE, por vulneración de la presunción de inocencia. II .- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 66.6 del CP .
Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 22 de diciembre de 2010, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
Sexto.- Por sendas diligencias de ordenación de fechas 11 y 24 de enero de 2011, se dio traslado al Procurador D. Pedro Antonio González Sánchez y al Ministerio Fiscal a fin de alegar lo que estimaran conveniente según lo establecido en la Disposición Transitoria Tercera letra c) de la LO 5/2010 de reforma del Código Penal .
Séptimo.- Por Providencia de 29 de abril de 2011 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
Octavo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 25 de mayo de 2011.
1 .- Contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2010, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga , se interpone recurso de casación por la representación legal de Genoveva . Ésta resultó condenada, como autora de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de 4 años de prisión y multa de 220 euros.
Se formalizan dos motivos. El primero de ellos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denunciando infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción del inocencia del art. 24.2 de la CE . El segundo, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , considera indebidamente aplicado el art. 66.6 del CP , en la medida en que la imposición de la pena de 4 años no se ajusta a la efectiva gravedad de los hechos.
-
- La recurrente alega que la sentencia de instancia ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia al proceder a su condena sin suficientes pruebas de cargo. Se afirma que la declaración del testigo protegido nº 1 carece de credibilidad porque al desconocer su identidad se ignora si pudiera tener algo en contra del recurrente y porque carece de otras apoyaturas que permitan pensar que dice la verdad. La recurrente cuestiona también la declaración testifical de los agentes de policía que realizan la intervención.
Como afirma la STS 14/2011 de 19 de enero : "sobre el control casacional de la valoración probatoria, hemos dicho en las SSTS 158/2010, 2 de febrero y 458/2009, 13 de abril , reiterando doctrina anterior, que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa sin disponer de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el Tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde su punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el Tribunal de la instancia. Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de pruebas válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el Juzgado de la instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón. A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción con el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que existe porque esta Sala no la sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el Tribunal de la instancia haya obtenido la certeza. Sin lo primero es ocioso el examen de lo demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el Tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo" . Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al Tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación de una convicción propia sustitutiva, que no es posible sin la inmediación de la prueba".
El Tribunal de instancia contó como prueba de cargo con la declaración en el acto del juicio del testigo protegido nº 1, que señala a la recurrente como la persona que le vendió la sustancia estupefaciente que luego fue interceptada por los agentes de policía. El Tribunal también valoró la declaración testifical de los agentes de policía que manifestaron cómo la recurrente realizaba intercambios en la puerta de la vivienda, logrando interceptar a varios compradores. La declaración de estos testigos se encuentra corroborada objetivamente con la intervención de la sustancia estupefaciente. Así, según la prueba pericial de análisis toxicológico a los compradores se les hallaron diversos envoltorios con sustancia estupefaciente: 0,03 gr de cocaína con a riqueza del 55,3%, 0,06 gr de heroína con riqueza del 41,8%, 0,07 gr de cocaína con pureza del 85,8% y 0,15 gr de heroína y cocaína con riqueza del 9,69% y 34%. En casa de la recurrente se halló un envoltorio con 0,07 gr de cocaína con una riqueza del 96,1%. Dicho envoltorio tenía las mismas características que los intervenidos a los compradores. Es decir, el Tribunal no contó sólo con la declaración del testigo protegido sobre la que el recurrente alberga dudas sobre su credibilidad, sino que el resto de pruebas son lo suficientemente contundentes y precisas respecto a la intervención de la recurrente en actos de venta y difusión de drogas.
No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que la recurrente realizó actos de tráfico de sustancias estupefacientes cuyo consumo causa grave daño a la salud.
Procede, pues, desestimar el motivo propuesto (art. 885.1 LECrim ).
3 .- El segundo de los motivos exige tomar en consideración el nuevo marco penológico asociado al art. 368 del CP , precepto por el que se ha formulado condena. La defensa considera que el hecho por el que Genoveva ha sido penada es de menor entidad y, por tanto, procedería aplicar una pena inferior.
-
En principio, ningún obstáculo procesal se advierte -decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero - para que la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP , pueda integrarse de forma sobrevenida en el objeto del recurso de casación. La disposición transitoria 3ª de la LO 5/2010, 22 de junio , dispone que "... en las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, se observarán, una vez transcurrido el período de vacatio, las siguientes reglas: (...) b) si se trata de un recurso de casación, aún no formalizado, el recurrente podrá señalar las infracciones legales basándose en los preceptos de la nueva ley. c) si, interpuesto recurso de casación, estuviera sustanciándose, se pasará de nuevo al recurrente, de oficio o a instancia de parte, por el término de ocho días, para que adapte, si lo estima procedente, los motivos de casación alegados a los preceptos de la nueva ley, y del recurso así modificado se instruirán las partes interesadas, el fiscal y el magistrado ponente, continuando la tramitación conforme a derecho" .
En consecuencia, resulta de obligada ponderación para esta Sala la aplicación de los nuevos preceptos, valorando en su conjunto las disposiciones de cada uno de los textos legales y tomando en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho de que se trate, con el fin de efectuar la comparación en atención a la pena específica que correspondería imponer en la aplicación de una u otra legislación. Tal idea fluye con toda lógica de lo dispuesto en la disposición transitoria 1ª de la misma LO 5/2010 , con arreglo a la cual, " los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor".
En definitiva, el examen en el ámbito del derecho intertemporal de la viabilidad aplicativa del párrafo 2 del art. 368 del CP , siempre respecto de sentencias no firmes, resulta ineludible, en la medida en que encierra, por la vía del ensanchamiento de la capacidad discrecional del órgano decisorio, una norma favorable al reo, de imperativa ponderación por mandato del art. 2.2 del CP , en desarrollo de lo prevenido en el art. 9.3 de la CE y en concordancia con lo previsto en el art. 2.3 del CC . Así se desprende, además, del cuerpo consolidado de doctrina jurisprudencial de esta Sala y del Tribunal Constitucional, en aplicación de normas de derecho transitorio de reformas precedentes (cfr. por todas, STS 499/2004, 23 de abril y SSTC 21/1993, 18 de enero , 131/1986, 29 de octubre ) y de las pautas interpretativas sugeridas por la Fiscalía General del Estado, entre otras, en la reciente Circular 3/2010 y en las anteriores numeradas como 1/1996, 2/1996, 1/2000 y 1/2004.
-
Es cierto que el nuevo precepto -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable" ) y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable (art. 24.1 de la CE ).
Señalábamos en la STS 147/2011, 3 de marzo , que el precepto que autoriza la rebaja de la pena, como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa " y", asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción. Una interpretación sistemática, ligada también a los antecedentes de la reforma y a su tramitación parlamentaria, autoriza la idea de que el párrafo segundo del art. 368 del CP no es excluible, con carácter general, en los supuestos agravados a que se refiere el art. 369 del CP . Conviene reparar en que el nuevo apartado establece su propia regla de exclusión. Y de acuerdo con ésta, sólo la pertenencia a una organización delictiva -art. 369 bis-, la utilización de menores de 18 años o disminuidos psíquicos, la condición de jefe, administrador o encargado de las organizaciones encaminadas a favorecer la comisión del delito o los supuestos de extrema gravedad -art. 370 - determinarían la exclusión del precepto.
Sin embargo, la ausencia de obstáculos aplicativos a los supuestos agravados no mencionados en la regla excluyente, no debe hacer perder de vista la idea de excepcionalidad que ha de presidir la determinación del alcance del art. 368 párrafo segundo. Sólo el examen del caso concreto, de las singularidades que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto, y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación.
-
En el supuesto que nos ocupa, la aplicación del párrafo 2 del art. 368 no resulta, desde luego, procedente. Mal puede hablarse de escasa entidad del hecho cuando el factum describe, al menos, tres operaciones de distribución clandestina de droga y, como razona la Audiencia Provincial en el FJ 5º, el propio testigo protegido declaró que había adquirido las papelinas en más ocasiones. Además, la venta se produce desde el propio domicilio de la recurrente, lo que pone de manifiesto una estabilidad en la ofensa del bien jurídico que no puede ser recompensada por la vía excepcional de la degradación punitiva.
Cuestión distinta, como se precisa en nuestra segunda sentencia, es que el nuevo marco penológico aconseje la imposición de una pena ajustada a los límites máximo y mínimo definidos por la reforma operada por la LO 5/2010, 22 de junio.
4 .- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Genoveva , contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2010, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga , en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud publica, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Andres Martinez Arrieta D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Mayo de dos mil once.
Por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, en el Procedimiento Abreviado núm. 160/2009 , tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 14 de Málaga, se dictó sentencia de fecha 30 de septiembre de 2010 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.
ÚNICO.- Por las razones expuestas en el FJ 4 de nuestra sentencia precedente, procede la estimación del segundo de los motivos entablados, acomodando la pena impuesta al nuevo marco punitivo definido por la LO 5/2010, 22 de junio.
Se deja sin efecto la pena de prisión de 4 años por la que se condenó a Genoveva y se condena a ésta a la pena de 3 años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia -singularmente la pena de multa- en lo que no se oponga a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Andres Martinez Arrieta D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
