SAP Madrid 410/2007, 11 de Abril de 2007
| Ponente | FERNANDO F. ORTEU CEBRIAN |
| ECLI | ES:APM:2007:5746 |
| Número de Recurso | 34/2006 |
| Número de Resolución | 410/2007 |
| Fecha de Resolución | 11 de Abril de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 17ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION 17ª
MADRID
ROLLO GENERAL : 34/06
PROCEDIMIENTO ORDINARIO (Sumario nº 7/2006)
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 18 de Madrid
MAGISTRADOS:
D. RAMIRO VENTURA FACI
D. FERNANDO ORTEU CEBRIÁN (Ponente)
Dª ROSA BROBIA VARONA
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de
referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,
la siguiente
SENTENCIA Nº 410/07
En Madrid, a once de abril de dos mil siete
VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid seguida por un delito contra la salud pública, contra Jose Pablo, nacido en Azua (República Dominicana), el día 20 de octubre de 1973, hijo de Ángel Salvador y de Guillermina y con pasaporte dominicano número NUM000. ; habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, dicho acusado representado, por el Procurador Sr. Leonardo Ruiz Benito, y defendido por el letrado Sr. José Orlando Espejo Barona.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO ORTEU CEBRIÁN, quien expresa el parecer del Tribunal.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, y reputando como responsable del mismo a Jose Pablo solicitó la imposición de la pena de 11 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta, multa de 260.000 euros y costas.
La defensa del acusado, en sus conclusiones provisionales, reconociendo los hechos, en cuanto a la pena solicitada por el Ministerio Fiscal añade la concurrencia de la circunstancia atenuante de confesión prevista en el artículo 21.4 del Código Penal, como circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 del mismo texto, por lo que solicita la pena de 2 años de prisión, alternativamente, para el caso de no ser apreciada la anterior, la pena de tres años de prisión.
El Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas.
La defensa modificó su escrito de conclusiones provisionales a la vista del reconocimiento de los hechos por el acusado, solicitando la imposición de la pena de tres años de prisión al considerar, de un lado, que la cuantía de la droga no alcanza los 750 gramos y, de otro, en aplicación de los arts. 21.4 y 6 del CP por concurrir la atenuante de confesión.
Sobre las 8.20 h del día 25 de marzo de 2006, el acusado, Jose Pablo, de nacionalidad dominicana, con pasaporte nº NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue interceptado en el aeropuerto de Madrid Barajas por Agentes de la Policía Nacional del servicio de control aduanero, cuando llegaba en el vuelo de la Compañía Aerolíneas Argentinas nº NUM001, procedente de Buenos Aires, portando en el interior de su organismo, según resultó del oportuno reconocimiento radiológico, 100 cuerpos cilíndricos conteniendo cocaína destinada a la venta a terceros.
Una vez expulsados y analizado el contenido de los referidas cilindros, aquél resultó tener un peso neto total de 986 gramos de cocaína, con una riqueza media del 81 %, teniendo un valor total en el mercado de 123.538,55 euros.
En el momento de la detención se le ocupó al acusado un billete de vuelo de la Compañía Aerolíneas Argentinas, con el itinerario Madrid-Buenos Aires-Madrid, acordado para el transporte de la sustancia estupefaciente finalmente aprehendida.
El acusado ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 25 de marzo de 2006, continuando hasta la fecha la misma situación.
Los hechos que se declaran probados han quedado acreditados por el propio reconocimiento del acusado y constituyen un delito consumado contra la salud pública, tipificado y penado por el artículo 368 (inciso primero ), en concreto de transporte de sustancia tóxica que causa grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia.
Concurren todos los elementos constitutivos de dicha figura delictiva:
-
El objeto de la conducta típica aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.
En el caso enjuiciado, se trataba de cocaína, que se halla comprendida entre las que causan grave daño a la salud, al encontrarse en la Lista I del Convenio de las Naciones Unidas de 1961.
Respecto al análisis pericial farmacológico obrante a los folios 48 y ss de las actuaciones, en el mismo se expone que la sustancia tiene un peso neto de 986 gramos, con una riqueza del 81%.
La importancia cuántica de la sustancia viene determinada, no sólo por su peso neto, sino por la riqueza en sus principios. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza y, en el presente caso, en principio, la cuantía poseída alcanzaría los 798,6 gramos una cantidad que excede del límite fronterizo que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo para la apreciación de este subtipo agravado por Acuerdo no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2001 y que se concreta en 750 gramos para la cocaína.
Sin embargo, en estos supuestos se ha de aplicar un coeficiente de variación del - 5%, planteándose en el plenario por el Letrado de la defensa sobre qué cantidad se ha de aplicar dicho coeficiente.
El Letrado de la defensa cuestiona en el plenario que, tal y como afirma la perito, el coeficiente de variación del 5% se deba aplicar sobre 798'6 gr., cantidad resultante de aplicar el porcentaje de pureza -en este caso el 81%- a la cantidad neta original incautada: 986 gr.
Por el contrario, postula el Letrado defensor en su exposición en el acto del plenario que tal coeficiente de variación se ha de aplicar sobre la cantidad neta original incautada una vez extraída del envoltorio o recipiente en el que se transporta y antes del cálculo a realizar aplicando el grado de pureza.
La exposición realizada en el plenario por el Letrado defensor del acusado ha de completarse con la minuta presentada en fase de conclusiones y en la que modifica las provisionales para solicitar, tras reconocer los hechos que se imputaban a su defendido, que tal coeficiente de variación se aplique sobre el porcentaje de pureza.
Así, en el caso examinado -se dice-, la pureza del 81% pasaría a ser una pureza del 76%, refiriendo en apoyo de su tesis la STS 9/2007, de 18 de enero de 2007, y en la que implícitamente, al corregir un error aritmético contenido en la sentencia allí...
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