STS 9/2007, 18 de Enero de 2007
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2007:98 |
| Número de Recurso | 10431/2006 |
| Número de Resolución | 9/2007 |
| Fecha de Resolución | 18 de Enero de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Enero de dos mil siete.
En el recurso de casación por infracción de Ley y precepto constitucional interpuesto por la representación de Leonor, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por el Procurador Sr. Blanco Fernández.
El Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid, instruyó sumario 5/2005 contra Leonor, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 1 de marzo de dos mil seis dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Sobre las
22.50 horas del día 5 de mayo de 2005, dos policías nacionales destinados en la Brigada Móvil de servicio en la estación de autobuses de la Avenida de América, de Madrid, tras identificarse como tales procedieron a identificar a la acusada Leonor, mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, cuando se disponía a tomar un autobús de la empresa Alsa con destino a Barcelona, con salida a las 23 horas.
En un bolso de color rojo que la acusada llevaba como equipaje de mano encontrando los policías, entre sus enseres personales, una bolsa del Corte Inglés que contenía dos paquetes, uno ovalado y otro rectangular, con una sustancia de color blanco, al parecer cocaína.
Una vez analizada la expresada sustancia en el Instituto Nacional de Toxicología, donde fue remitida el día siguiente, resultó ser, en efecto, cocaína, con un peso de 998 gramos y una pureza del 79,2 por ciento, con un valor aproximado en el mercado ilícito a donde iba destinada de treinta y cinco mil euros.
La acusada había llegado a Madrid a primeras horas del mismo día, tras desplazarse en autobús desde Barcelona, de donde salió a las 23.59 horas del día 3 de Mayo, según el billete que le intervino la policía".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Condenamos a Leonor, como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial por el ejercicio de sufragio pasivo durante la condena, y multa de cien mil euros, y al pago de las costas procesales.
Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente y de los efectos intervenidos a la que se dará el destino legal, procediéndose a la destrucción de la primera.
Para el cómputo de la pena privativa de libertad impuesta se abonará el tiempo de prisión preventiva sufrido por la procesada en la causa.
Se ratifica el auto de insolvencia de la procesada decretado por el Instructor en la causa. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación, que deberá prepararse mediante escrito a presentar en la secretaría de esta Sala, en cinco días desde la última notificación de la misma.
Notifíquese esta resolución, de la que se llevará testimonio literal a la causa o rollo, al Ministerio Fiscal, los acusados y a su representación".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Leonor, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Se articula en base del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del principio de presunción de inocencia, basado en el art. 24 de la Constitución Española .
Se formaliza al amparo del art. 849 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminla por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal .
Se formula al amparo del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminla, por aplicación indebida del art. 369.6 del Código Penal .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de Enero de 2007.
La sentencia impugnada condena a la recurrente como autora de un delito contra la salud pública al declararse probado que al tomar un autobús que le conducía a Barcelona fue abordada por la policía que intervino en su bolso 998 gramos de cocaína que en su expresión pura supera los límites para la aplicación del tipo agravado derivado de la notoria importancia.
En el primer motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia, con una argumentación en la que desarrolla el contenido esencial del derecho que invoca, cuyo contenido ratificamos en esta Sentencia.
La enervación del derecho que invoca resulta acertadamente acordada por el tribunal desde el momento en que la intervención ha sido reconocida por la acusada y adverada por la testifical de los funcionarios policiales y su naturaleza tóxica peritada por el Instituto Nacional de Toxicología. La recurrente niega que conociera la llevanza de la sustancia, que se la dieron para entregar a otra persona ignorando el contenido tóxico de lo recibido, considerándose un instrumento ciego de una tercera persona, a la que identifica con el nombre de Jordi, amigo de sus hijos.
La desestimación es procedente. El tribunal de instancia motiva adecuadamente el funcamento de su convicción, tanto sobre la intervención, que no discute, como sobre el conocimiento de la llevanza de la sustancia tóxica en la cantidad portada. Esa afirmación resulta, sobre todo, de un argumento de lógica, pues el precio de la sustancia, 35.000 euros, es lo suficientemente importante para no dejarlo en manos de una persona desconocida a la organización dedicada al tráfico ilícito, que la haga asumir riesgos importantes para el mandante. Además, la portadora no identifica a quien se la entregó, lo que se compagina mal con la importancia del transporte, y no puede ser interpretado sino como un interés en faltar a la verdad. También tiene en cuenta y valora las declaraciones contradictorias de la recurrente, sobre la entrega de la sustancia tóxica, las contradicciones sobre su domicilio y los antecedentes penales, no computables a efectos de la agravación de reincidencia, lo que revela el conocimiento de la ilicitud del comportamiento de la llevanza de la sustancia.
Constatada la existencia de una actividad probatoria, el motivo se desestima.
Denuncia en el segundo motivo el error de derecho por la indebida aplicación del art. 368 del Código penal . El motivo sólo sería atendible de prosperar el anterior motivo por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la cantidad objeto del tráfico es de tal importancia que sólo desde el destino al tráfico puede ser justificarse su tenencia, máxime cuando la recurrente no ha alegado, para destruir la racionalidad de la inferencia sobre el destino al tráfico, el consumo de la sustancia aprehendida que, por otra parte, dada la cantidad sería ilógica.
Denuncia en el tercer motivo la indebida aplicación del tipo agravado derivado de la notoria importancia del art. 369.3 del Código penal .
El motivo se estima. La vía impugnatoria elegida parte del respeto al hecho declarado probado discutiendo la errónea subsunción del hecho en a norma. La propia recurrente no llega a discutir la subsunción del hecho en la norma sino que entiende que estando en el límite que esta Sala declaró en el Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, debe aplicarse el principio "in dubio pro reo". Este principio informador de la actividad judicial es de aplicación en los supuestos de duda en la convicción judicial y puede informar también la aplicación de los tipos penales, aunque es el principio de legalidad el que entra en juego mediante la interdicción de la interpretación extensiva. Esta argumentación, por lo tanto, no puede ser atendida.
Sin embargo en la fundamentación de la sentencia el tribunal de instancia ha deslizado un simple error aritmético. Ha tomado en cuenta en la aplicación de la agravación específica, la cantidad de sustancia tóxica intervenida, 998 gramos, la pureza reflejada en el informe pericial, del Instituto de Toxicología, que determina una pureza del 79,2 por ciento, y también tiene en consideración que el propio perito en el juicio oral informó sobre la posibilidad de existencia de un margen del error de un mas, o menos, 5 por ciento. El tribunal declara que en interés del reo aplica una reducción del 5 por ciento, el máximo objeto del informe y al realizar la cuenta convierte el 79,24 en 75,24, cuando debiera haber restado un punto porcentual más, esto es el 74,24 por ciento, lo que refleja una cantidad de 740,91 gramos en lugar de los 750,895 gramos, que se declara.
Ese error aritmético es relevante en la aplicación del presupuesto de la agravación, por lo que ha de declararse no concurrente. Consecuentemente el motivo ha de ser estimado, dictando segunda sentencia en la que se no se declare concurrente la agravación del art. 369.3 del Código penal .
Procede en la segunda sentencia condenar a la recurrente a la pena de 8 años de prisión en atención a la cantidad de sustancia tóxica objeto del tráfico en cantidad muy importante que linda con el presupuesto de la agravación que debió ser aplicada al no constatarse razón alguna para extremar el límite del error en la pericial.
III.
FALLO
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y precepto constitucional interpuesto por la representación de la acusada Leonor, contra la sentencia dictada el día 1 de marzo de dos mil seis por la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa seguida contra ella misma, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruíz Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín Luis-Román Puerta Luis
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Enero de dos mil siete.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid, con el número 5/2005 y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid por delito contra la salud pública contra Leonor y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 1 de marzo de dos mil seis, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid.
Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala. SEGUNDO.- Que por las razones expresadas en el tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso.
III.
FALLO
Que debemos condenar y condenamos a la acusada Leonor por el delito contra la salud pública, declarando no concurrente el tipo agravado por la notoria importancia e imponer una pena de 8 AÑOS de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia referidos a la pena de multa, accesorias legales y el pago de las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruíz Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín Luis-Román Puerta Luis
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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