STS, 28 de Junio de 2011

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de "UTE RONDA HISPANIDAD", contra las actuaciones descritas en el fundamento primero de esta sentencia. Sin imposición de costas

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Notificada la anterior sentencia, por la representación procesal de la parte recurrente, se presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional, preparando recurso de casación contra la misma, teniéndolo por preparado la Sala de instancia y remitiendo las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones, el Procurador D. Florencio Aráez Martínez, en nombre y representación de la "UTE RONDA HISPANIDAD (ACS PROYECTOS OBRAS Y CONSTRUCCIONES, S.A., hoy DRAGADOS, S.A., y FCC CONSTRUCCIONES, S.A.", formaliza el recurso de casación por escrito que tiene entrada en este Tribunal en fecha 17 de febrero de 2010, en el que tras alegar cuantos motivos de casación tuvo por conveniente, terminó suplicando que:

1.- tener por formulado en tiempo y forma, en nombre de ACS PROYECTOS, OBRAS Y CONSTRUCCIONES, S.A. Y FCC CONSTRUCCIONES, S.A. Y FCC CONSTRUCCIONES, S.A., en Unión Temporal de Empresas, denominada abreviadamente UTE RONDA HISPANIDAD, RECURSO DE CASACIÓN contra la Sentencia de 12 de febrero de 2.009 por "Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate", habiéndose producido vulneración de los siguientes artículos y de la doctrina jurisprudencial aplicable al caso:

Art. 103.2 y 114.3 de la Ley 13/1995 de 18 de mayo de Contratos de las Administraciones Públicas , que establece que si la Administración acordase la suspensión temporal de las obras por espacio superior a una quinta parte del plazo total del contrato, en todo caso, si aquella excediera de seis meses, la Administración abonará al contratista los daños y perjuicios que éste pueda efectivamente sufrir".

Art. 146 en relación con el 158 del Decreto 1410/1975 de 25 de noviembre del Reglamento General de Contratos del Estado.

Art. 68 del Reglamento anterior y 131 del nuevo Reglamento aprobado por RD 1098/2001, de 12 de octubre

Cláusula 65 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la contratación de obras del Estado, donde expresamente se establece los criterios indemnizatorios si la Administración, por acordar una suspensión temporal que exceda del tiempo que para estos efectos fijan las disposiciones vigentes, tuviese que abonar daños y perjuicios al contratista, su determinación atenderá, entre otros factores, a la perturbación que la suspensión hubiera producido en el ritmo de ejecución previsto en el programa de trabajos con la consiguiente repercusión en la utilización de maquinaria y de personal y a la relación que representen el importe de las partes de obra que alcanza la suspensión con el presupuesto total de la obra contratada.

Artículo 139 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, que establece el derecho de los particulares a ser indemnizados por las Administraciones Públicas de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

Y doctrina jurisprudencial aplicable, entre otras: Sentencia de 27 de abril de 1.987 ; Sentencia de 24 de de diciembre de 1.997 (RJ 1997/9622 ); Sentencia de 24 de julio de 1.989 y Sentencia de 22 de marzo de 1.989 y Sentencia de 30 de noviembre de 1.979 .

2.- y previos los trámites legales pertinentes, dicte en su día Sentencia casando la Sentencia indicada y declarando el derecho al abono a mi representada por parte del Ministerio de Fomento de:

En concepto de Actualización de la cantidad abonada en enero 2.007 (3.696.433,88 €), aplicando el IPC desde mayo de 2.000 a enero de 2.007, IVA incluido, la cantidad de NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CUATRO CON VEINTINUEVE, (994.784,29 €) más los intereses legales generados desde el 17 de enero de 2.007.

2°.- En concepto de Gastos Generales, IVA incluido, la cantidad de UN MILLÓN NOVECIENTOS MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO EUROS CON NOVENTA Y CUATRO (1.900.224,94 €), más el IPC desde Mayo de 2.000 hasta su pago.

3º.- En concepto de IVA de la cantidad abonada el 16 de enero de 2.007 (3.696.643,88 €), la cantidad de QUINIENTOS NOVENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS VEINTINUEVE EUROS CON CUARENTA Y DOS (591.429,42 €), más los intereses generados desde el día 17 de enero de 2.007.

Conceptos todos ellos relacionados con la indemnización por daños perjuicios derivados de la ejecución de la obra : Autovía Z- 30; tramos De la CN -330 a la A-68 y de la A-68 a la Autovía AQ-2 " , y previa admisión de la demanda y de los trámites pertinentes, dicte sentencia por la que, estimando íntegramente el recurso, condene a Administración a ejecutar el acto objeto de este recurso y, en consecuencia, al inmediato pago de las cantidades anteriormente citadas (más las que deban determinarse en ejecución de sentencia), así como al pago de los intereses de dicha cantidad desde la reclamación judicial hasta su efectivo pago, imponiendo las costas a la Administración demandada y pago del importe de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional

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Habiéndose dado traslado del escrito de interposición del recurso de casación a la parte recurrida a fin de que, en el plazo conferido, formalizara su escrito de oposición, mediante escrito presentado el día 2 de septiembre de 2010, el Abogado del Estado, formalizó su oposición, y tras alegar los fundamentos jurídicos que tuvo por pertinente, solicitó <<se dicte sentencia por la que se declare su inadmisibilidad o, subsidiariamente su desestimación, con imposición de costas a la actora>>.

Conclusas las actuaciones, se señaló para la votación y fallo el día 22 de junio de 2011, habiéndose cumplido en la tramitación de este recurso las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

La sentencia impugnada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la "UTE RONDA HISPANIDAD (ACS PROYECTOS OBRAS Y CONSTRUCCIONES, S.A., hoy DRAGADOS, S.A., y FCC CONSTRUCCIONES, S.A.).", contra la Resolución del Secretario de Estado de de Infraestructuras y Planificación del Ministerio de Fomento - confirmada en alzada por silencio administrativo-, por la que se estimaba en parte la reclamación de daños y perjuicios por suspensión temporal de las obras "Autovía Z-30. Tramos: de la CN-330 a la A-68 y de la A-68 a la Autovía A-2", adjudicadas en su día a la recurrente <>, ordenando librar en firme la referida cantidad a favor de la recurrente.

La parte recurrente funda su recurso en un solo motivo de casación al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , <<por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Citamos como normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia para resolver las cuestiones objeto de debate las siguientes:

Art. 103.2 y 114.3 de la Ley 13/1995 de 18 de mayo de Contratos de las Administraciones Públicas , que establece que si la Administración acordase la suspensión temporal de las obras por espacio superior a una quinta parte del plazo total del contrato, en todo caso, si aquella excediera de seis meses, la Administración abonará al contratista los daños y perjuicios que éste pueda efectivamente sufrir".

Art. 146 en relación con el 158 del Decreto 1410/1975 de 25 de noviembre del Reglamento General de Contratos del Estado.

Art 68 del Reglamento anterior y 131 del nuevo Reglamento aprobado por RD 1098/2001, de 12 de octubre

Cláusula 65 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la contratación de obras del Estado, donde expresamente se establece los criterios indemnizatorios si la Administración, por acordar una suspensión temporal que exceda del tiempo que para estos efectos fijan las disposiciones vigentes, tuviese que abonar daños y perjuicios al contratista, su determinación atenderá, entre otros factores, a la perturbación que la suspensión hubiera producido en el ritmo de ejecución previsto en el programa de trabajos con la consiguiente repercusión en la utilización de maquinaria y de personal y a la relación que representen el importe de las partes de obra que alcanza la suspensión con el presupuesto total de la obra contratada.

Artículo 139 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, que establece el derecho de los particulares a ser indemnizados por las Administraciones Públicas de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

Alegamos la siguiente Jurisprudencia de este más Alto Tribunal: Sentencia de 27 de abril de 1.987 ; Sentencia de 24 de de diciembre de 1.997 (RJ 1997/9622 ); Sentencia de 24 de julio de 1.989 y Sentencia de 22 de marzo de 1.989 y Sentencia de 30 de noviembre de 1.979 ».

Por su parte, el Abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso, interesa en primer lugar la inadmisión del mismo al entender que el planteamiento del motivo en los anteriores términos «implica un grave defecto de técnica procesal que impide el que la Sala tenga un conocimiento preciso de cuales son las normas jurídicas que en cada caso se consideran revisables y, por tanto, pueda llevar a cabo la función que se atribuye en este recurso extraordinario de casación». Subsidiariamente se opone al motivo formulado por la parte recurrente por cuanto considera que las cuestiones planteadas deben desestimarse «por las razones expuestas en la sentencia recurrida y que, en ninguna forma se desvirtúan en el recurso, limitándose el recurrente a reproducir las alegaciones ya formuladas en instancia» .

En primer lugar, respecto a la causa de inadmisibildad opuesta por el Abogado del Estado en su escrito de oposición, una vez analizado el contenido del único motivo invocado debe acogerse.

Esta Sala y Sección en la reciente Sentencia de 13 de Mayo del 2011 -recurso de casación nº 5896/2009 -, realizaba una serie de consideraciones sobre el carácter y naturaleza del recurso de casación con remisión a lo ya sostenido en la Sentencia de 15 de diciembre de 2010 -recurso de casación nº 1877/2009 -, en la que se decía que:

Como hemos reiteradamente declarado (por todas, las SSTS de 16 de diciembre de 2004 , 14 de octubre de 2005 , 31 de enero , 7 de abril , 19 de mayo de 2006 y 25 de julio de 2007 ), el recurso de casación es un remedio extraordinario a través del cual se acude al Tribunal Supremo con la finalidad de que, con ocasión de determinadas resoluciones (relacionadas en los artículos 86 y 87 de la LJCA ), revise la aplicación que se ha hecho en la instancia de las leyes sustantivas y procesales. Es extraordinario porque opera únicamente en virtud de los motivos establecidos expresamente por el legislador, reducidos a comprobar si se ha resuelto equivocadamente (error in iudicando) o se ha actuado de forma indebida (error in procedendo).

De esta forma, la naturaleza de la casación como recurso tasado limita los poderes de este Tribunal y también la actividad de los recurrentes, al no constituir una nueva instancia jurisdiccional que nos traslade el conocimiento plenario del proceso de instancia, sino únicamente nos impone un análisis limitado a verificar los motivos enumerados en el artículo 88, apartado 1, de la LJCA .

Por consiguiente, el recurso de casación trata de realizar un examen crítico de la resolución que se combate, estudiando si se han infringido por la Sala sentenciadora las normas o la jurisprudencia aplicables para la resolución de la controversia, comprobando que no se ha excedido del ámbito de su jurisdicción, ejercida conforme a sus competencias a través del procedimiento establecido, y controlando, para en su caso repararla, toda posible quiebra de las formas esenciales del juicio por haberse vulnerado las normas reguladoras de la sentencia o las que rigen los actos o las garantías procesales, siempre que en este último caso se haya producido indefensión

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Al propio tiempo es preciso señalar que en la articulación de las cuestiones casacionales no cabe una invocación global de un articulado ( STS 27 de junio de 2007, recurso de casación 2603/2000 ) sino que es preciso argumentar las infracciones cometidas respecto cada uno de los artículos invocados. Y no basta con referir al Tribunal un conjunto corto o amplio de sentencias sin proceder a analizar cómo ha sido quebrantada la doctrina en ellas sentada respecto al concreto supuesto impugnado ( STS 12 de marzo de 2007, recurso de casación 7737/2004 ). Es preciso examinar su doctrina con relación a la sentencia cuya doctrina se combate, que, ha de guardar relación directa con la razón de decidir de la sentencia ( STS 21 de mayo de 2007, recurso de casación 2077/2004 ), es insuficiente la simple cita o la mera reproducción de los fundamentos de las sentencias que se aducen como contrarias a lo decidido en la impugnada».

Pues bien, en el presente recurso la parte recurrente se limita a citar en el encabezamiento del motivo, tal como dice el representante de la Administración, una multiplicidad de normas jurídicas de la más diversa naturaleza como son la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, el Reglamento General de Contratos de 1975 y el de 2001, el artículo 65 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales del Estado; e incluso el artículo 139 de la Ley 30/1992 , sin que a continuación en las alegaciones contenidas en su escrito se razone nada sobre el cómo y en qué manera -no se vuelven a citar los preceptos salvo para reiterar su cita en el suplico-, la Sentencia de instancia ha infringido tales preceptos -algunos ni siquiera mencionados por la resolución recurrida-, toda vez que a pesar de que se sostenga por la mercantil recurrente que «a continuación iremos viendo en qué medida se han infringido las normas legales anteriormente reseñadas y la jurisprudencia», es lo cierto que no se realiza un análisis de en qué forma la sentencia infringe dichos preceptos con claro olvido de la exigencia establecida en el artículo 92.1 de la Ley Jurisdiccional y con una técnica impugnatoria impropia de un recurso extraordinario como el de casación como lo demuestra que en el suplico del recuro se haga referencia a la «previa admisión de la demanda» .

En consecuencia, planteado el motivo en esos términos, es clara su carencia manifiesta de fundamento, pues la finalidad de éste recurso extraordinario es depurar la sentencia recaída en función de las infracciones jurídicas en que haya podido incurrir y que hayan sido objeto de denuncia en el marco que establece el artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción . Por ello y como también expone el Abogado del Estado en su escrito, el recurso así formulado impide que la Sala tenga un conocimiento preciso de cuales son las normas jurídicas que en cada caso se consideran infringidas y por tanto pueda llevar a cabo la función que se le atribuye a través del recurso de casación, toda vez que no resulta admisible el recurso de casación en el que el recurrente se limita a manifestar su disentimiento frente a la sentencia recurrida, pero sin razonar adecuadamente las infracciones jurídicas de que adolece, a su juicio, la resolución judicial impugnada. Lo contrario constituye una desnaturalización del recurso de casación y supondría convertir la casación en una nueva instancia o, lo que sería igual, confundir este recurso extraordinario con un recurso ordinario de apelación.

De idénticos defectos a los expuestos adolece la referencia por la recurrente a la infracción de la jurisprudencia con cita de resoluciones de este Tribunal. Para que la infracción de jurisprudencia pueda motivar válidamente el recurso de casación, exige al recurrente la observancia del artículo 92.1 de la Ley Jurisdiccional en lo que respecta a la cita de las normas infringidas por la sentencia impugnada. Como es doctrina de este Tribunal, la jurisprudencia complementa el ordenamiento jurídico y como tal complemento se elabora y consolida en la aplicación e interpretación reiterada de normas concretas, las que en este caso la entidad recurrente se limita a citar genéricamente, pero sin expresar cuándo y con qué alcance esa norma ha sido infringida por la sentencia recurrida y vulnera la jurisprudencia alegada.

Por tanto, no es suficiente con hacer patente la discrepancia de la recurrente con los argumentos de la sentencia si aquélla no se expresa razonadamente, cuando se trata de articular como motivo casacional la infracción de jurisprudencia, citando las Sentencias del Tribunal Supremo y los preceptos que éstas interpretan, así como haciendo alusión a la semejanza entre los supuestos enjuiciados en las sentencias que se invocan y el que ha sido objeto de la sentencia impugnada en casación, siendo, además, que en el contenido del motivo la recurrente hace referencia a la Sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2005 , que no se citaba como infringida en el encabezamiento del motivo, así como a la Sentencia de 10 de noviembre de 2006 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, que en ningún caso constituiría jurisprudencia según se infiere del artículo 1.6 del Código Civil .

Por último, no obsta a lo declarado que el recurso fuera admitido a trámite, porque el artículo 95.1 de la Ley reguladora de esta jurisdicción permite a la sentencia que resuelva el recurso de casación declarar su inadmisibilidad si concurre alguno de los motivos previstos en el artículo 93.2 de la misma. Así lo ha entendido nuestra jurisprudencia constante, conforme a la cual el examen de los presupuestos procesales para la viabilidad de la acción puede siempre abordarse o volverse a emprender en la sentencia, de oficio o a instancia de parte [véanse las sentencias de 26 de noviembre de 2009 (casación 3130/04 , FJ 3º); 15 de noviembre de 2010 (casación 356/07, FJ 3 º); y 17 de diciembre de 2009 (3) (casaciones 2166/04 , 2725/04 y 3127/04 , FJ 3º), entre otras].

Por tanto, procede la inadmisión del recurso de casación, en virtud de lo dispuesto en el artículo 95.1 en relación con los artículos 93.2.d), de la Ley Jurisdiccional , así como la imposición de las costas a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de dicha Ley , fijando como cuantía máxima de los honorarios de la parte contraria la de 1500 euros, en virtud de la habilitación de dicho precepto legal.