STS, 27 de Junio de 2011

PRIMERO .- La Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Primera) de la Audiencia Nacional dictó Sentencia de 10 de junio de 2010 , desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto por "France Telecom España, S.A." contra la Resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de 1 de octubre de 2007, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra Resolución de 23 de julio de 2007, por la que se imponía a la citada recurrente una multa de 60.101,21 €, por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD en relación con el artículo 29.4 , tipificada como grave en el artículo 44.3 .d) de dicha norma.

SEGUNDO .- Notificada la sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de "France Telecom España, S.A." interponiendo recurso de casación para la unificación de doctrina, por considerar que la sentencia recurrida es contraria a la jurisprudencia contenida en la Sentencia de 18 de marzo de 2009, dictada en el recurso nº 522/07 por la misma Sala y Sección que dictó la recurrida, a cuyo efecto señala que entre ambas sentencias concurren las identidades exigidas por el artículo 96.1 de la LRJCA , dado que en ambos procedimientos la recurrente es su representada y la Administración recurrida es la Agencia Española de Protección de Datos, las resoluciones sancionadores traen causa del hecho de tener por deudores a clientes por servicios no debidos, las sanciones se impusieron por sendas infracciones del principio de calidad de datos del artículo 4.3 de la LOPD , examinando ambas sentencias la aplicación impetrada por el recurrente del artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica , y en ambos supuestos concurre la igualdad de pretensiones, pues en ambos se formuló una pretensión de anulación de las resoluciones sancionadoras y, con carácter subsidiario, se solicitó la rebaja de las sanciones impuestas al amparo del artículo 45.5 de la LOPD. A pesar de lo anterior, añade, ambas sentencias han llegado a pronunciamientos distintos, pues mientras que la sentencia de contraste estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo por aplicación del artículo 45.5 de la LOPD , y ello con base en que "una vez que se presenta la reclamación ante la Junta Arbitral de Consumo, en poco más de un mes, se instó por el recurrente la baja en el fichero de morosidad" y en que "tras la resolución de la Junta Arbitral la empresa recurrente procedió a la devolución del importe señalado por el laudo arbitral en solo doce días", por lo que la sentencia considera que su representada había actuado con cierta diligencia para minorar los daños derivados de la propia anotación que ella misma había iniciado y había actuado diligentemente para tratar de resolver la controversia planteada. Por el contrario, concurriendo tales motivos fácticos también en el caso resuelto por la sentencia recurrida -los datos personales del denunciante obraron en el fichero de morosidad Asnef solamente 17 días por la pronta y diligente decisión de su mandante, y no hubo lugar a reintegro alguno al denunciante porque nunca fueron pagadas las facturas que se le giraron, como tampoco hubo lugar a ejecutar laudo arbitral de consumo alguno porque no se verificó ningún procedimiento arbitral-, ésta no pondera la exigible adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, infringiendo el artículo 45.5 de la LOPD .

TERCERO .- Por providencia de 13 de septiembre de 2010 la Sala de instancia tuvo por interpuesto el recurso de casación para la unificación de doctrina y acordó dar traslado del recurso a la otra parte para trámite de oposición, alegándose por el Abogado del Estado que lo que se ha producido es una variación en la interpretación llevada a cabo por la propia Sala de instancia en relación con la apreciación de las circunstancias excepcionales que permiten hacer uso de la posibilidad de atenuar la cuantía económica de las sanciones impuestas por la A.E.P.D., por lo que no existe doctrina alguna que unificar.

CUARTO .- Por diligencia de ordenación de 22 de octubre de 2010 se acordó remitir las actuaciones a esta Sala, dictándose providencia de señalamiento para votación y fallo, a cuyo efecto se señaló la audiencia del día 22 de junio de 2011, fecha en la que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina , Magistrado de la Sala.

PRIMERO .- El recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en la Sección Cuarta, Capítulo III, Título IV (arts. 96 a 99 ) de la Ley procesal de esta Jurisdicción, se configura como un recurso excepcional y subsidiario respecto del de casación propiamente dicho, que tiene por finalidad corregir interpretaciones jurídicas contrarias al ordenamiento jurídico, pero sólo en cuanto constituyan pronunciamientos contradictorios con los efectuados previamente en otras sentencias específicamente invocadas como de contraste, respecto de los mismos litigantes u otros en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales. "Se trata, con este medio de impugnación, de potenciar la seguridad jurídica a través de la unificación de los criterios interpretativos y aplicativos del ordenamiento, pero no en cualquier circunstancia, conforme ocurre con la modalidad general de la casación -siempre que se den, desde luego, los requisitos de su procedencia-, sino "sólo" cuando la inseguridad derive de las propias contradicciones en que, en presencia de litigantes en la misma situación procesal y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, hubieran incurrido las resoluciones judiciales específicamente enfrentada. No es, pues, esta modalidad casacional una forma de eludir la inimpugnabilidad de sentencias que, aun pudiéndose estimar contrarias a Derecho, no alcancen los límites legalmente establecidos para el acceso al recurso de casación general u ordinario, ni, por ende, una última oportunidad de revisar jurisdiccionalmente sentencias eventualmente no ajustadas al ordenamiento para hacer posible una nueva consideración del caso por ellas decidido. Es, simplemente, un remedio extraordinario arbitrado por el legislador para anular, sí, sentencias ilegales, pero sólo si estuvieran en contradicción con otras de Tribunales homólogos o con otras del Tribunal Supremo específicamente traídas al proceso como opuestas a la que se trate de recurrir" (S.15-7-2003).

Esa configuración legal del recurso de casación para la unificación de doctrina determina la exigencia de que en su escrito de formalización se razone y relacione de manera precisa y circunstanciada las identidades que determinan la contradicción alegada y la infracción legal que se imputa a la sentencia (art. 97 ).

Por ello, como señala la sentencia de 20 de abril de 2004 , "la contradicción entre las sentencias aportadas para el contraste y la impugnada debe establecerse sobre la existencia de una triple identidad de sujetos, fundamentos y pretensiones. No cabe, en consecuencia, apreciar dicha identidad sobre la base de la doctrina sentada en las mismas sobre supuestos de hecho distintos, entre sujetos diferentes o en aplicación de normas distintas del ordenamiento jurídico.

Si se admitiera la contradicción con esta amplitud, el recurso de casación para la unificación de doctrina no se distinguiría del recurso de casación ordinario por infracción de la jurisprudencia cuando se invocara la contradicción con sentencias del Tribunal Supremo. No se trata de denunciar el quebrantamiento de la doctrina, siquiera reiterada, sentada por el Tribunal de casación, sino de demostrar la contradicción entre dos soluciones jurídicas recaídas en un supuesto idéntico no sólo en los aspectos doctrinales o en la materia considerada, sino también en los sujetos que promovieron la pretensión y en los elementos de hecho y de Derecho que integran el presupuesto y el fundamento de ésta. Debe, pues, apreciarse una incompatibilidad lógica entre ambos pronunciamientos, sin margen alguno de interpretación de normas diversas, de aplicación de las mismas sobre supuestos de hecho distintos o de diferente valoración de las pruebas que permita, independientemente del acierto de uno u otro pronunciamiento, justificar a priori la divergencia en la solución adoptada.

Como dice la sentencia de esta Sala de 26 de diciembre de 2000 , la contradicción entre las sentencias contrastadas ha de ser ontológica, esto es, derivada de dos proposiciones que, al propio tiempo, no pueden ser verdaderas o correctas jurídicamente hablando y falsas o contrarias a Derecho. Esta situación no presenta analogía alguna con la de sentencias diferentes, pese a la identidad de planteamientos normativos o de hecho entre ambas, en función del resultado probatorio que haya podido apreciarse en unas u otras".

Por último, es importante subrayar que en este especifico recurso de casación no cabe una revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia. En este recurso se parte de los hechos que, como justificados, ha fijado la sentencia impugnada. La prueba constituye una cuestión absolutamente ajena a este recurso extraordinario ( STS de 29 de junio de 2005, recurso de casación para la unificación de doctrina 246/2004 con cita de otras muchas).

SEGUNDO .- En primer lugar hemos de examinar si concurren los requisitos que para la admisibilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina establece el número 1 del artículo 96 de la Ley Jurisdiccional entre la que se encuentra el que exista identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones entre la sentencia recurrida y las que se invocan de contrario.

Hay que señalar que, según jurisprudencia constante del Tribunal Constitucional, los órganos judiciales pueden legítimamente apartarse del criterio seguido anteriormente por ellos mismos en supuestos similares siempre que lo hagan motivadamente y, como es obvio, siempre que dicha motivación no sea irrazonable.

Y respecto a estas sentencias que contienen un cambio razonado de criterio, hemos dicho -por todas, Sentencia de 16 de julio de 2010, dictada en el recurso nº 420/09 - que el recurso de casación para la unificación de doctrina "...no tiene por objeto aquellas sentencias en las que el distinto pronunciamiento responde a un cambio de criterio razonado por el Tribunal, pues con ello se justifica el diferente juicio valorativo de la situación controvertida, que no responde a una inadvertida contradicción en la aplicación de la ley sino a una reconsideración de la interpretación de la norma, debidamente fundada, que sustituye el criterio anterior, por lo que carece de objeto la unificación de doctrina que constituye la razón de ser de esta modalidad de recurso de casación" . Como hemos señalado en sentencia de 15 de enero de 2010 "Es preciso recordar que la razón de ser del recurso de casación para la unificación de doctrina no es uniformar la interpretación normativa en general ni controlar la observancia de la jurisprudencia establecida, sino más modestamente evitar que supuestos sustancialmente idénticos sean resueltos de modo distinto. Y esto último no puede hacerse en el presente caso, porque, como se ha visto, el tribunal a quo ha cambiado legítimamente de criterio. Así las cosas, dado que el recurso de casación para la unificación de doctrina no cumple una función nomofiláctica no cabe controlar en esta sede que si la interpretación de la ley llevada a cabo en la instancia es correcta" .

Y es que hablar de contradicción supone poner en relación distintas proposiciones que se sostienen o mantienen enfrentadas, situación que no se produce cuando, como consecuencia del cambio de criterio, se abandona un determinado planteamiento que se sustituye, en las condiciones indicadas por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, por el nuevo pronunciamiento.

De lo expuesto hasta ahora, y aunque no siempre ha sido entendido así por esta Sala -por todas, Sentencias de 6 de septiembre de 2009 y 14 de julio de 2010 , dictadas en los recursos números 192/08 y 282/09 -, sólo cuando la sentencia recurrida se aparte del criterio seguido anteriormente por el mismo órgano judicial en anteriores sentencias sin motivar el cambio de criterio, cabrá interponer contra la misma recurso de casación para la unificación de doctrina fundado en la contradicción existente entre dichas sentencias, no así cuando el cambio de criterio ha sido motivado y dicha motivación no es irrazonable, pues en este caso no hay doctrina alguna que unificar.

TERCERO .- En el presente caso, la sentencia recurrida, para considerar que no concurren criterios para aplicar el artículo 45.5 de la LOPD , razona lo siguiente:

"CUARTO: La parte recurrente interesa la aplicación de lo previsto en el articulo 45.5 de la LOPD , según el cual "Si en razón de las circunstancias concurrentes se apreciara una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado o de la antijuridicidad del hecho, el órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que proceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate".

Esta Sala tiene establecido en multitud de sentencias en relación a dicho precepto que no es sino una manifestación del llamado principio de proporcionalidad (art. 131.1 de la Ley 30/1992 ), incluido en el mas general de prohibición de exceso, y reconocido por la jurisprudencia como Principio General del Derecho; por esta Sala se tiene establecido que dicha regla debe aplicarse con exquisita ponderación y solo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual, insistimos, puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión "especialmente cualificada") y concretos.

La posibilidad prevista en el articulo 45.5 no es sino consecuencia del valor justicia que informa nuestro Ordenamiento Jurídico - art. 1 CE , en relación con las STC 50/1995 y 173/1995 -, siendo plasmación de tal principio en casos de cualificada disminución de la culpa o de la antijuridicidad.

En aplicación de dichos criterios (insistimos, emanados de una amplísima y muy estable doctrina que resulta de las sentencias de esta Sala), la admisión por esta Sala de la reducción prevista en el citado articulo 45.5 resulta excepcional en atención al volumen de asuntos en los que se solicita su aplicación por aquellos que impugnan las resoluciones de la Agencia Española de Protección de Datos, cuando esta rechaza su aplicación.

El criterio, por lo tanto, debe ser de aplicación restrictiva e individualizada, en atención a las circunstancias concretas que resulten de cada caso, y tomando en consideración, siempre, que se debe exigir a los recurrentes que acrediten circunstancias de las que resulte una disminución de la culpabilidad ó de la antijuridicidad; en consecuencia, pues, no es posible establecer criterios generales para la aplicación del citado articulo 45.5 de la LOPD .

Es cierto, también, que esta Sala en algunas sentencias (por ejemplo la correspondiente al recurso 282/2006) admitió la aplicación del articulo 45.5 a instancias de la misma empresa ahora recurrente aceptando el argumento empleado en aquella demanda (y que viene a ser empleado, de nuevo por la parte recurrente en el presente recurso contencioso administrativo): "Así es, consta que FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., para evitar anomalías en la contratación de servicios telefónicos ha establecido mecanismos para garantizar el correcto procedimiento de contratación, entre los que se incluyen medidas tendentes a garantizar el cumplimiento por parte de sus agentes comerciales de sus obligaciones, evitar errores y comprobar que la contratación se ha realizado a satisfacción del cliente, por lo que se aprecia una cualificada disminución de la culpabilidad que permite la aplicación del citado art. 45.5 . Criterio éste que ha sido seguido por la propia Administración en supuestos idénticos al ahora enjuiciado como se pone de manifiesto en las Resoluciones dictadas en los Procedimientos Sancionadores PS/126/2004, PS/131/2004 o PS/168/2005, las dos primeras aportadas por la parte actora y el último recientemente conocido por la Sala".

Ahora bien, entiende esta Sala que debe reconsiderarse el criterio mantenido en dicha sentencia por razón del conocimiento posterior de otros asuntos sustancialmente idénticos, de cuyo estudio se deduce la falta de razonabilidad de la aplicación realizada por la Administración de la previsión contenida en el art. 45.5 .

Efectivamente, la Sala, en el momento de enjuiciar el recurso 282/2006, entendió que la Agencia Española de Protección de Datos había hecho una aplicación puntual y aparentemente razonable de dicho precepto en un supuesto que era idéntico al enjuiciado en el recurso 282/2006 , por lo que en aras de la seguridad jurídica y del principio de igualdad era conveniente extender dicho criterio a éste último asunto. Sin embargo, el examen posterior de otros procedimientos seguidos a instancias del mismo recurrente ha puesto de manifiesto que la Agencia aplica la previsión del art. 45.5 sin criterio alguno, esto es, que aplica o deja de aplicar el precepto en cuestión sin que exista razón aparente que justifique una u otra postura, en relación con actuaciones de la misma empresa que resultan coincidentes entre sí en lo sustancial.

Esta circunstancia obliga, como ya advertimos, a reconsiderar nuestro propio criterio de aplicación del art. 45.5 LOPD , realizado en la sentencia de 1 de octubre de 2008 . En este sentido, afirmamos ahora que la adopción de medidas para la perfecta identificación de los clientes no puede constituir un elemento de atenuación de la responsabilidad sino que se nos presenta como el cumplimiento de una obligación ordinaria exigible a las empresas que trabajan con grandes volúmenes de datos personales, sin que pueda considerarse la adopción de estas medidas como base para la apreciar disminución de la culpabilidad ó de la antijuridicidad.

La aplicación del criterio expuesto, aplicado con generalidad, tendría el efecto de beneficiar al infractor reincidente, y el articulo 45.4 ya ha tomado en consideración la reincidencia a los efectos de la fijación del importe indemnizatorio.

Por todo ello, y tomando en consideración que en el asunto que nos ocupa, la empresa recurrente trató los datos del denunciante sin contar con su consentimiento y, además, procedió a la anotación en fichero de morosidad en relación a una deuda injustificada, resulta que no concurren razones que justifiquen la estimación de los criterios de reducción que resultan del citado articulo 45.5 de la LOPD ".

Y la interpretación que la sentencia recurrida hace del artículo 45.5 de la LOPD es la misma que efectúa la sentencia de contraste invocada de 18 de marzo de 2009 , que al respecto razona lo siguiente:

"La parte recurrente interesa la aplicación de lo previsto en el articulo 45.5 de la LOPD , según el cual "Si en razón de las circunstancias concurrentes se apreciara una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado o de la antijuridicidad del hecho, el órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que proceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate".

Esta Sala tiene establecido en multitud de sentencias en relación a dicho precepto que no es sino una manifestación del llamado principio de proporcionalidad (art. 131.1 de la Ley 30/1992 ), incluido en el mas general de prohibición de exceso, y reconocido por la jurisprudencia como Principio General del Derecho; por esta Sala se tiene establecido que dicha regla debe aplicarse con exquisita ponderación y solo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual, insistimos, puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión "especialmente cualificada") y concretos.

La posibilidad prevista en el articulo 45.5 no es sino consecuencia del valor justicia que informa nuestro Ordenamiento Jurídico - art. 1 CE , en relación con las STC 50/1995 y 173/1995 -, siendo plasmación de tal principio en casos de cualificada disminución de la culpa o de la antijuridicidad.

En aplicación de dichos criterios (insistimos, emanados de una amplísima y muy estable doctrina que resulta de las sentencias de esta Sala), la admisión por esta Sala de la reducción prevista en el citado articulo 45.5 resulta excepcional en atención al volumen de asuntos en los que se solicita su aplicación por aquellos que impugnan las resoluciones de la Agencia Española de Protección de Datos, cuando esta rechaza su aplicación.

El criterio, por lo tanto, debe ser de aplicación restrictiva e individualizada, en atención a las circunstancias concretas que resulten de cada caso, y tomando en consideración, siempre, que se debe exigir a los recurrentes que acrediten circunstancias de las que resulte una disminución de la culpabilidad ó de la antijuridicidad; en consecuencia, pues, no es posible establecer criterios generales para la aplicación del citado articulo 45.5 de la LOPD .

Es cierto, también, que esta Sala en sentencias recientes (de fecha 1 de Octubre de 2008 con ocasión del recurso 282/2006 ) admitió la aplicación del articulo 45.5 a instancias de la misma empresa ahora recurrente aceptando el argumento empleado en aquella demanda (y que viene a ser empleado, de nuevo por la parte recurrente en el presente recurso contencioso administrativo): "Así es, consta que FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., para evitar anomalías en la contratación de servicios telefónicos ha establecido mecanismos para garantizar el correcto procedimiento de contratación, entre los que se incluyen medidas tendentes a garantizar el cumplimiento por parte de sus agentes comerciales de sus obligaciones, evitar errores y comprobar que la contratación se ha realizado a satisfacción del cliente, por lo que se aprecia una cualificada disminución de la culpabilidad que permite la aplicación del citado art. 45.5 . Criterio éste que ha sido seguido por la propia Administración en supuestos idénticos al ahora enjuiciado como se pone de manifiesto en las Resoluciones dictadas en los Procedimientos Sancionadores PS/126/2004, PS/131/2004 o PS/168/2005, las dos primeras aportadas por la parte actora y el último recientemente conocido por la Sala".

Ahora bien, entiende la Sala que debe reconsiderarse el criterio mantenido en dicha sentencia por razón del conocimiento posterior de otros asuntos sustancialmente idénticos, de cuyo estudio se deduce la falta de razonabilidad de la aplicación realizada por la Administración de la previsión contenida en el art. 45.5 .

Efectivamente, la Sala, en el momento de enjuiciar el recurso 282/2006, entendió que la Agencia Española de Protección de Datos había hecho una aplicación puntual y aparentemente razonable de dicho precepto en un supuesto que era idéntico al enjuiciado en el recurso 282/2006 , por lo que en aras de la seguridad jurídica y del principio de igualdad era conveniente extender dicho criterio a éste último asunto. Sin embargo, el examen posterior de otros procedimientos seguidos a instancias del mismo recurrente ha puesto de manifiesto que la Agencia aplica la previsión del art. 45.5 sin criterio alguno, esto es, que aplica o deja de aplicar el precepto en cuestión sin que exista razón aparente que justifique una u otra postura, en relación con actuaciones de la misma empresa que resultan coincidentes entre sí en lo sustancial.

Esta circunstancia obliga, como ya advertimos, a reconsiderar nuestro propio criterio de aplicación del art. 45.5 LOPD , realizado en la sentencia de 1 de octubre de 2008 . En este sentido, afirmamos ahora que la adopción de medidas para la perfecta identificación de los clientes no puede constituir un elemento de atenuación de la responsabilidad sino que se nos presenta como el cumplimiento de una obligación ordinaria exigible a las empresas que trabajan con grandes volúmenes de datos personales, sin que pueda considerarse la adopción de estas medidas como base para la apreciar disminución de la culpabilidad ó de la antijuridicidad.

La aplicación del criterio expuesto, aplicado con generalidad, tendría el efecto de beneficiar al infractor reincidente, y el artículo 45.4 ya ha tomado en consideración la reincidencia a los efectos de la fijación del importe. indemnizatorio.

No obstante todo lo manifestado hasta ahora, resulta que en este concreto supuesto concurren dos circunstancias temporales que obligan a realizar alguna consideración añadida en relación a la valoración de la actuación de la empresa recurrente en este caso:

-Por un lado resulta que, una vez que se presenta la reclamación ante la Junta Arbitral de Consumo, en poco mas de un mes, se instó por el recurrente la baja en el fichero de morosidad. De esta forma de actuación cabe deducir que la empresa recurrente, en este concreto supuesto, actuó con cierta diligencia para minorar los daños derivados de la propia anotación que ella misma había iniciado.

-Por otro lado, tras la resolución de la Junta Arbitral la empresa recurrente procedió a la devolución del importe señalado por el laudo arbitral en solo doce días, lo que debe interpretarse como una actuación diligente para tratar de resolver la controversia planteada.

Por todo ello, y tomando en consideración estas circunstancias a las que se acaba de hacer referencia, resulta que lo procedente es, en aplicación de lo previsto en el articulo 45.5 de la LOPD, fijar el importe de la multa impuesta en 6.000 euros por entender que la antijuridicidad de la conducta se encuentra disminuida por la actuación de la propia empresa recurrente".

Por lo expuesto, no resulta posible interponer recurso de casación para la unificación de doctrina fundado en la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la sentencia de la misma Sala y Sección de fecha 18 de marzo de 2009 , pues no sólo no estamos ante un cambio de criterio no motivado e irrazonable, sino que no estamos ni tan siquiera ante un cambio de criterio, ya que ambas sentencias efectúan la misma interpretación del artículo 45.5 de la LOPD , si bien la conclusión que se alcanza en las mismas, expresado en sus diferentes fallos, uno estimatorio en parte y otro desestimatorio, obedece a una valoración de la prueba singular y específica en cada caso, en concreto en la apreciación o no de la existencia de una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho que permita reducir el importe de la sanción en virtud de lo establecido por el artículo 45.5 de la LOPD , apareciendo justificada la diferencia en los pronunciamientos como respuesta a las concretas circunstancias concurrentes en cada caso, de manera que tal diferencia no responde a una diversa y contradictoria interpretación de la norma, cuya corrección constituye el fundamento y objeto del recurso de casación para la unificación de doctrina, sino a la específica valoración de las pruebas, que justifica la divergencia en la solución adoptada y que, por lo tanto y como se ha indicado antes, no permite plantear este recurso excepcional y subsidiario.

CUARTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA , procede la imposición de las costas a la recurrente, fijándose en 2.500 euros para el letrado de la parte recurrida, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,

No ha lugar al recurso de casación para la unificación de doctrina 404/10 interpuesto por la representación procesal de "France Telecom España, S.A." contra la sentencia 10 de junio de 2010, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo nº 562/07 , con condena en costas a la recurrente en los términos establecidos en el último fundamento jurídico.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Octavio Juan Herrero Pina , en audiencia pública celebrada en el día de la fecha, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.