STS 524/2011, 8 de Junio de 2011

Con fecha 16 de octubre de 2.010 la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7ª, dictó auto conteniendo los siguientes:

"HECHOS: PRIMERO.- En la causa arriba referenciada, se dictó sentencia, que es firme condenado a Borja como autor de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa a la pena de tres años de prisión y multa de doce meses con cuota diaria de tres euros y a indemnizar a Francisco Alberich SA. en la suma de 2793,60 euros. SEGUNDO.- Promulgada la LO. 5/10 de 22 de julio y por su Disposición Transitoria Segunda , se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal y a la defensa con el resulta que es de ver en la presente ejecutoria.

Segundo .- La Audiencia de instancia en el citado Auto, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"PROCEDE revisar la sentencia firme dictada en la presente causa, y establecer la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES de prisión en lugar de la impuesta de tres años de prisión, y multa de nueve meses con una cuota diaria de tres euros. Practíquese por la Sra. Secretaria nueva liquidación de condena. La presente resolución no surtirá efecto hasta el día 23 de diciembre de 2.010"

Tercero .- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por EL MINISTERIO FISCAL , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto .- El recurso interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Motivo Único.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim . por infracción de los arts. 248, 249, 250, 392, 66 y 77 CP. en relación con la Disposición Primera y Segunda de la LO. 5/2010 de 22.6 , por la que se modifica la LO. 10/95 de 23.11 CP.

Quinto .- Instruidas las partes del recurso interpuesto el Ministerio Fiscal; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera. Encontrándose la causa pendiente de señalamiento se ha dado traslado al recurrente por ocho días a los fines previstos en la Disposición Transitoria Tercera c) de la L.O. 5/2010 , quien no ha realizado manifestación alguna.

Sexto .- Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día veinticinco de mayo de dos mil once.

El motivo único al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de los arts. 248, 249, 250, 392, 66 y 77 del CP. en relación con la Disposición Transitoria 1ª y 2ª LO. 5/2010 de 22.6 , por lo que se modifica la LO. 10/95 de 23.11 del CP.

Considera el Ministerio Fiscal que el auto de 16.12.2010 dictado por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Barcelona que revisó la condena firma impuesta a Borja como autor de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa, sustituyendo la pena impuesta de 3 años de prisión y multa de 12 meses por la de 1 año y 9 meses de prisión y multa de nueve meses, en atención a lo preceptuado en la Disposición Transitoria 2ª LO. 5/2010 de 22.6, de reforma del Código Penal , supone aplicar el arbitrio judicial a la tarea de revisión de las sentencias firmes, facultad que está expresamente vedada en la citada Disposición Transitoria.

Ciertamente las argumentaciones expuestas por el Ministerio Fiscal en su detallado recurso son conformes con la doctrina de esta Sala y a los pronunciamientos que fijó cuando tuvo ocasión de analizar idénticas disposiciones con motivo de la entrada en vigor de la LO. 10/95 de 23.11, Código Penal , pues los términos empleados en las disposiciones transitorias de dicha Ley, en lo que aquí afecta, mantienen los expresados criterios ya que se decía:

DISPOSICIÓN TRANSITORIA PRIMERA .

Los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de este Código se juzgarán conforme al cuerno legal y demás leyes penales especiales que se derogan. Una vez que entro en vigor el presente Código, si las disposiciones del mismo son más favorables para el reo, se aplicarán éstas. . -

DISPOSICIÓN TRANSITORIA SEGUNDA .

Para la determinación de cuál sea la Ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno u otro Código... En todo caso, será oído el reo.

DISPOSICIÓN TRANSITORIA QUINTA Dichos Jueces o Tribunales procederán a revisarlas sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición m favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable este Código cuando la - duración de la pena anterior Impuesta al hecho con sus circunstancias sea también Imponible con arreglo al nuevo Código. Se exceptúa el supuesto en que este Código contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad; en tal caso deberá revisarse la sentencia.

Y, por otro lado las tres disposiciones transitorias de la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio reproducen íntegramente las disposiciones transitorias de la Ley Orgánica 1 5/2003 de 25 de noviembre de forma que la cuestión planteada ya ha sido analizada, como se ha dicho, por esta Sala que en el ATS núm. 759/97, Rec. Núm. 1099/1996, de fecha 16/04/97 expresó que "UN En el único motivo del recurso se denuncia la existencia de infracción de ley, por la aplicación indebida de la disposición transitoria 2 de la Ley Orgánica 10/1995 que aprobaba el nuevo Código penal, y de los arts. 16. 62 y 70.1 del mismo texto legal. El recurrente mantiene que debería ser aplicada el grado inferior de la pena en su límite mínimo, y afirma que ya que se impuso la mitad del límite mínimo de la pena prevista para la violación, debería revisarse la pena aplicable también la mitad del límite mínimo prevista en la ley vigente.

El motivo carece de fundamento e incurre en la causa de inadmisión prevista en el art 885.1 de la ley de enjuiciamiento criminal.

1. La disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1985 establece expresamente que la ponderación de la pena más favorable en la revisión de sentencias firmes ha de prescindir de elementos de individualización vinculados al «ejercicio del arbitrio judicial». En ese sentido, es evidente que e! art. 62 establece la posibilidad de rebajar en uno o dos grados la pena prevista para el delito consumado y, de acuerdo con el art. 66 del Código penal en su regla primera -que seria la aplicable - en este caso, en el que no se apreciaron circunstancias atenuantes ni agravantes- deja. a la decisión del juez la individualización concreta de la peno aplicable, y, por ello, la - determinación de la pena dentro de toda su extensión. Desde esa perspectiva, puede afirmarse que en la determinación de la pena aplicable de acuerdo con e/nuevo Código penal se excluye cualquier factor vinculado a la individualización de la pena concreta.

   En este mismo sentido, esta Sala ha señalado que la ley penal más favorable no da lugar a la pretensión de una nueva individualización de la pena, salvo en los casos en que hubieran cambiado de significación jurídica las circunstancias que se tuvieron en consideración como factores de la individualización (cfr. STS 286/1996 de 8 marzo ).

2. En este caso, el reo había sido condenado como autor de una tentativa de violación a la pena de seis años y un día de prisión mayor, y posteriormente se denegó correctamente la revisión en el auto impugnado, pues los criterios de solución que propone el recurrente no pueden ser aceptados. En realidad, tanto la aplicación del límite mínimo como la aplicación de la mitad de la pena del delito consumado constituirían formas de individualización de la pena vedadas al tribunal que aborda la revisión de la pena."

   De la misma manera el ATS núm. 1047/97, Rec. Núm. 1 de fecha 21/05/97 señala que "c) La disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1985 establece expresamente que la ponderación de la pena más favorable en la revisión de sentencias firmes ha de prescindir de elementos de individualización vinculados al «ejercicio del art itrio judicial». En ese sentido, se pretende establecer, en la fijación del término de comparación correspondiente a la pena aplicable de acuerdo con el nuevo Código penal, una marca con un límite máximo y un límite mínimo. Para que esta pena pueda ser considerada más favorable que la impuesta en la sentencia firme, es necesario que ésta última sea superior al límite máximo de aquel marco penal. En efecto, únicamente si la pena aplicada en sentencia firme es superior a este mamo legal, puede afirmarse que la pena del nuevo Código es más beneficiosa, ya que de acuerdo con sus disposiciones no se hubiese podido imponer aquélla.

4. En este caso, el Código penal vigente sanciona el delito de robo con la pena de dos a cinco años de prisión (art. 242.1) y, por ello, la tentativa puede llegar a ser sancionada con la pena señalada por la disminución de un día al límite inferior de aquélla. La rebaja de uno o dos grados es de carácter facultativo y depende, por ello, de lo que las disposiciones transitorias denominan "arbitrio judicial", que queda vedado al tribunal que decide sobre la revisión. Esta misma consideración debe hacerse en relación con el apartado 3 del art. 242 del Código vigente, pues la rebaja prevista requiere una ponderación de circunstancias propias de la tarea de individualización de la pena.

   Por tanto, la pena aplicable de acuerdo con el nuevo Código pudo alcanzar el límite de un año, once meses y veintinueve días de prisión, de tal forma que la pena efectivamente impuesta no excede de este limite y debe ser considerada más favorable."

   En idéntico sentido el ATS núm. 2081/97, Rec. Núm. 197/1997 de fecha 22/10/97 que señala "b) En el auto impugnado, la Audiencia Provincial aplicó la pena de quince años de prisión en relación con el delito de homicidio (art 138 ) y la inmediatamente inferior en un día a la de dos años de prisión en relación con el delito de tentativa de robo can intimidación (arts. 242.1 y 62 ).

   Sin embargo, estas penas no implican, como pretende el recurrente, una decisión de individualización de la pena mediante la cual el tribunal aplica la pena en la forma que estima procedente al ponderar la gravedad de la ilicitud del hecho punible y de la culpabilidad del autor. Por el contrario, se trata de una consecuencia necesaria de las reglas de derecho transitorio, que no establecen -como se ha indicado- una comparación entre dos marcos penales o dos penas individualizadas, sino la comprobación de que la pena individualizada de la sentencia firme no excede del marco penal concreto aplicable al hecho y al autor concreto de acuerdo con el Código penal vigente. Es evidente que, si se constata el exceso, la pena individualizada debe sustituirse por aquélla que se utilizó en la comparación -el límite del mamo penal del nuevo Código- y no por una nueva pena individualizada.

3. Por otra parte, una resolución en este sentido no sólo es la exigida por las disposiciones transitorias de la ley orgánica 10/1995 , sino que no es contraria a las exigencias de la retroactividad de la ley pena más favorable, que no requiero una nueva DE J pena individualizan de acuerdo con los criterios aplicados en la sentencia precedente. En efecto, como ha señalado esta Sala, la retroactividad de la ley más favorable no da lugar a una pretensión de nueva individualización de la pena (oír. STS 286/1997, de 8 de marzo ).

   En realidad, el criterio que propone el recurrente es una aplicación del "arbitrio judicial. El hecho de que se pretenda que los términos proporcionales de la decisión del tribunal que juzgó en la sentencia firme implica una tarea do individualización, excluida por la disposición transitoria quinta : de forma expresa, al considerar que la - revisión debe efectuarse sin el ejercicio del arbitrio judicial; implícitamente, al indicar que la nueva ley penales más favorable tan sólo cuando la pena impuesta en sentencia firme no podía ser aplicada de acuerdo con aquélla y, por tanto, excedo del marco penal previsto en la misma.

4. Por otro lado, la expresión «taxativamente» alude a la delimitación del - contenido de cada uno de los términos de comparación a la hora de configurar la pena que seria aplicable y no a la relación entre ambos ni a los preceptos aplicables"

   Y también en la STS núm. 1425/1997, Rec. núm. 17/1997 de fecha 24/11/97 en la que se indica que "a) La disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1985 establece expresamente que la ponderación de la pena más favorable en la revisión do sentencias firmes ha de prescindir de elementos de individualización vinculados al «ejercicio del arbitrio judicial». En ese sentido, se pretende establecer, en la fijación del término de comparación correspondiente a la pena aplicable de acuerdo con el nuevo Código penal, un marco con un límite máximo y un límite mínimo. Para que esta pena pueda ser considerada más favorable que la impuesta en la sentencia firme, es necesario que ésta última sea superior al límite máximo de aquel marco penal.

   Es evidente que la Audiencia, al considerar la pena que debía ser más favorable, debía tener en cuenta el marco de pena aplicable de acuerdo con el nuevo Código. En efecto, únicamente si la pena aplicada en sentencia firme es superior a este mamo legal, puede afirmarse que la pena del nuevo Código es más beneficiosa, ya que de acuerdo con sus disposiciones no se hubiese podido imponer aquélla. En efecto, a la hora de determinar si la pena ha de ser o no revisada, no se ha de considerar más favorable el Código vigente "cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo al nuevo Código" (disposición transitoria quinta ).

   La condena en relación con el delito contra la salud pública, de acuerdo con los art. 368 y 369.3 del Código penal , comprende un marco de pena entre nueve y - doce años, en el cual es evidente que resulta posible imponer la pena de diez años y día de privación de libertad. Por tanto, la pretensión del recurrente en este aspecto debo sor rechazada.".

   Y como se ha dicho, las tres disposiciones transitorias de la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio reproducen íntegramente las disposiciones transitorias de la Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre , de forma que la cuestión planteada ya ha sido analizada por esta Excma. Sala, y así en la STS núm. 1248/2004, Rec. núm. 1048/2003 de fecha 29/10/2004 en el fundamento de derecho CUARTO.- En el trámite previsto en la Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre , que entró en vigor día 1 de octubre de 2004, el recurrente señaló que, aun cuando no se veía afectada la estructura de su recurso, debía de tenerse en cuenta que el articulo 249 habla sido reformado, estableciendo una pena para el tipo básico de la esta fa comprendida entre seis meses y tres años de prisión, reduciendo en un año la pena prevista como limite máximo en la anterior redacción del precepto, que era, pues, de cuatro años. Entiende que la Sala deberla examinar la extensión de la pena impuesta en la sentencia recurrida que aplica la pena del Código punitivo derogado, para adecuaría al Código hoy en vigor.

   La Disposición Transitoria Primera do la citada Ley Orgánica dispone que se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor. La Disposición Transitoria Segunda contiene algunas normas a aplicar en los casos de revisión de sentencias firmes en ejecución, precisando que se aplicará la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial, aclarando inmediatamente a continuación que en las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código.

   Estas previsiones resultan orientativas de la resolución a adoptar en los casos en los que la cuestión se plantee por vía de adaptación del recurso de casación. En el caso actual la pena impuesta, dos años y seis meses se establece por el Tribunal en función de la gravedad de los hechos dentro de la mitad superior de la prevista para el tipo básico. Resulta una pena igualmente imponible, dentro del mismo tramo, con arreglo al texto resultante de la reforma por lo que con arreglo a las previsiones legales antes mencionadas no procede su rectificación.

   En definitiva de la disposición Transitoria 2ª LO. 5/2010 se desprende que la ponderación de la pena más favorable en la revisión de sentencias firmes ha de prescindir de elementos de individualización vinculados al "ejercicio del arbitrio judicial". En este sentido se pretende establecer, en la fijación del término de comparación correspondiente a la pena aplicable con la reforma del CP, en marco con un límite máximo y un límite mínimo. Para que esta pena pueda ser considerada más favorable que la impuesta en la sentencia firme, es necesaria que esta última sea superior al límite máximo de aquel marco penal. En efecto únicamente si la pena aplicada en sentencia firme es superior a esta norma penal, puede afirmarse que la pena del nuevo Cogido es más beneficiosa (ya que de acuerdo con sus disposiciones no se hubiese podido imponer aquella).

Con arreglo a la anterior doctrina el Ministerio Fiscal considera que estamos ante uno de los supuestos examinados del proceso de revisión por la Disposición Transitoria 2ª de la Lo. 5/2010 .

Así señala que el acusado fue condenado en sentencia de 4.3.2009 como autor de un delito de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 y 390.1.3º en concurso medial del art. 77 con un delito de estafa de los arts. 248, 249, 250.1.3 CP . sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses con cuota diaria de 3 E.

Tras la reforma operada por LO. 5/2010 se ha suprimido el subtipo agravado del art. 250.1.3 "cuando se realiza mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio", de manera que los hechos se calificarían como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil de los arts. 392.1, 390.1.3 CP , castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses, en concurso medial del art. 77 con un delito de estafa de los arts. 248.1 y 249 CP , castigado con pena de prisión de seis meses a tres años, al no concurrir circunstancias modificativas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1.6 , la pena se puede recorren en toda su extensión y por aplicación del art. 77 CP , bien se ponen ambos delitos por separado o bien conjuntamente con la pena prevista para el de mayor gravedad -el de falsedad- en la mitad superior, la pena máxima que se podría imponer seria la de tres años de prisión y multa de doce meses, pena coincidente con la impuesta en la sentencia de instancia.

No obstante en el caso que analizamos concurren dos circunstancias que posibilitan la revisión de la pena privativa de libertad - no la pena de multa- impuesta en la sentencia de 4.3.2009 .

En primer lugar aun siendo correcto que la nueva Ley penal más favorable no implica, por sí sola, la prosperabilidad de la pretensión de una nueva individualización, se admite la excepción de que hubieran cambiado de significación jurídica las circunstancias que se tuvieron en cuenta como factores de individualización. Y en el supuesto analizado la revisión de la pena impuesta, tres años prisión, no es porque la LO. 5/2010 establezca para el delito de estafa una penalidad en abstracto inferior a la anterior regulación, pero que en concreto podría imponerse tras la reforma, sino porque tratándose de un concurso medial, al que se aplican las reglas penológicas del art. 77 CP , el delito más grave -subtipo agravado de estafa, art. 250.1.3 - ha sido suprimido por la citada reforma, por lo que los términos de comparación del art. 77.2 y 3 , deberían haberse hecho con la estafa básica, arts. 248.1 y 249 , castigado con una pena notablemente inferior, 6 meses a tres años prisión, lo que hubiera llevado, en cuanto a la comparación referida -que ha de hacerse en concreto y no en abstracto, precisando cual seria, como paso previo, la pena a imponer a cada delito separadamente considerado en atención a los criterios contenidos en los arts. 61 y ss. CP.- a la punición por separado de los dos delitos con el límite del mínimo de la mitad superior del delito más grave: 1 año, 9 meses y 1 día prisión.

Y en segundo lugar, la sentencia de 4.3.2009 , impuso la pena de 3 años de prisión y 12 meses multa- coincidente con la petición del Ministerio Fiscal- sin razonamiento alguno al omitir en la fundamentación referencia a la individualización de la pena, y aquella pena no era la procedente por cuanto en el delito más grave, estafa, art. 250.1.3 , estaba castigado con pena de prisión de 1 a 6 años, la pena mínima imponible, art. 77 , mitad superior era de 3 años, 6 meses y 1 día prisión, pena que debió imponer el tribunal de instancia al haber la acusación estructurado erróneamente la acusación en su vertiente punitiva y ese error en la solicitud de la pena por una divergencia entre lo pedido en el escrito de acusación y la pena que señala la Ley para los delitos que son objeto de condena, no vincular al tribunal sentenciador, en base al principio de legalidad y la imposición de la pena en su mínima extensión, pena mínima que no necesita ser motivada porque no es sino una consecuencia legal, tal como se acordó en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 27.11.2007.

Consecuentemente como la pena privativa de libertad impuesta, tres años prisión, no era la procedente y la que debió imperativamente imponerse, tres años, seis meses y un día prisión, si superaría el límite máximo imponible, tras la reforma, si concurrían los presupuestos necesarios para la revisión, pero respecto a la efectuada: 1 año y 9 meses prisión y multa de nueve meses deben hacerse dos salvedades, con parcial estimación del recurso interpuesto:

1. ) Que la pena de multa impuesta en la sentencia, 12 meses, no puede ser revisada, dado que tanto en el delito de estafa, art. 250.1.3 CP , como en el de falsificación en documento mercantil, art. 392 , la pena pecuniaria tiene la misma extensión, 6 a 12 meses, siendo, por tanto, aquella imponible antes y después de la reforma.

2. ) Que la pena privativa de libertad impuesta en la revisión por auto de 16.12.2010 , 1 año y 9 meses prisión, no es la correcta por cuanto la mínima de la mitad superior del delito de falsedad, art. 392 CP , conforme lo preceptuado en el art. 70.1 y 2 CP , es 1 año, 9 meses y 1 día prisión.

Estimar parcialmente costas de oficio.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra Auto de fecha 16 octubre de 2010, dictado por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7 ª, y en su virtud CASAMOS Y ANULAMOS referida resolución, dictando segunda sentencia con declaración de oficio costas recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Andres Martinez Arrieta D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Junio de dos mil once.

En la causa incoada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7ª, contra auto de fecha 16 octubre de 2.010 en el que procedía la revisión de la sentencia; contra Borja , con NIE. NUM000 , de solvencia no pronunciada, nacido en Colombia el día 10 de junio de 1952, hijo de Reinaldo y de Rubiela, en situación de libertad provisional por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 4 de marzo de 2009 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , que hace constar lo siguiente:

Tal como se ha explicitado en el fundamento jurídico segundo de la sentencia precedente, es procedente la revisión de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona Sección Tercera e imponer la pena de 1 año 9 meses y 1 día prisión.