STS 575/2011, 22 de Mayo de 2011

El primer motivo de casación de este recurrente contra la Sentencia que le condena como autor de un delito de asesinato intentado y de otro de lesiones, se ampara en el art. 5.4 de la LOPJ para denunciar de un lado la vulneración del art. 24 de la Constitución Española que consagra el derecho a la tutela judicial y a la presunción de inocencia; y de otro lado la indebida aplicación del art. 139 del Código Penal. Dos cuestiones diferentes, que debieron plantearse en motivos diferenciados, siendo el cauce casacional propio de la segunda el previsto en el art. 849.1º de la LECriminal que el recurrente no utiliza.

1. - Con relación a la vulneración de los derechos fundamentales, el contenido argumental del motivo se centra exclusivamente en la presunción de inocencia, alegando que no ha existido "actividad probatoria de suficiente entidad" en la que fundamentar el fallo condenatorio. Y para apoyar su tesis el recurrente niega credibilidad a la declaración del coacusado Donato ; afirma que nadie vió claramente quien agredió al testigo protegido nº NUM006 , diciendo que la confusión fué grande; y señala que la víctima no reconoció al recurrente porque no vió a su agresor.

   El motivo en esta cuestión no puede estimarse:

   1. El control de la presunción de inocencia exige comprobar que para declarar probado lo que la Sala de instancia describe como sucedido en el relato histórico de su sentencia, contó con prueba de cargo practicada lícitamente, es decir con observancia de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución, y válidamente esto es de conformidad con las normas procesales cuyo cumplimiento condicionan su valorabilidad. Y exige comprobar que el proceso valorativo de la prueba, explicitado en la motivación de la Sentencia, se acomoda a las reglas de la lógica y resulta objetivamente razonable. Lo que no incluye el control de la presunción de inocencia es la elaboración por parte del Tribunal de Casación de una nueva y propia valoración de las pruebas que venga a sustituir la que hizo el Tribunal de la instancia en Juicio Oral, público, contradictorio y con observancia del principio de inmediación. Función que ni compete al órgano que no presenció las pruebas ni puede confundirse con la que sí le corresponde de control de los parámetros de licitud, validez y razonabilidad de la valoración del Tribunal de la instancia.

   2. En este caso la Sentencia declara probadas de este acusado dos acciones: haber propinado un puñetazo al testigo protegido nº NUM005 , y haber clavado al testigo protegido nº NUM006 un objeto inciso punzante en el cuello, todo ello en los términos y con los resultados que el relato histórico describe:

   1. El soporte probatorio de la primera acción lo establece la Sentencia en que el recurrente y el coacusado Anibal admitieron haber agredido al testigo nº NUM005 con puñetazos. A ello se añade la declaración del agredido que señaló al recurrente y a Anibal como las personas que le propinaron sendos puñetazos, no sabiendo únicamente quien le propinó el botellazo en la cabeza, que no es acción atribuida en la sentencia al recurrente. Y finalmente la declaración de un tercer testigo presencial que también señaló "con firmeza" -dice la Audiencia Provincial- al recurrente como agresor del testigo nº NUM005 . De modo que para la acción primeramente declarada probada es obvio que el Tribunal contó con prueba de cargo lícita, válidamente practicada, y valorada en términos que no evidencien falta de lógica ni irrazonabilidad alguna.

   2. En cuanto a la acción segunda, calificada como tentativa de asesinato, consistente en clavar un objeto inciso punzante en el cuello de la segunda víctima, el Tribunal de la instancia dedica un razonado fundamento a explicitar la prueba considerada y su valoración: es cierto que el lesionado, atacado cuando estaba de espaldas, sólo pudo ver, al girar la cabeza, que su agresor estaba vestido entero de blanco, pero la Sala deja constancia de que contó con cuatro testimonios presenciales (el testigo protegido nº NUM007 ; un policía local y otro policía nacional francos de servicio; y una mujer cliente del establecimiento) que declararon haber visto al recurrente dirigirse hacía la víctima por la espalda acometiéndolo e inmediatamente salir sangre. Y así lo testificaron durante el sumario y en el Juicio Oral; por consiguiente con relación a la acción segunda la Sala dispuso de varias pruebas de cargo, lícitas, válidas y que apreció con las ventajas de la inmediación en términos explicitados en la motivación de modo lógico y razonable.

2. - Con relación a la infracción de ley penal sustantiva, invocada en la segunda parte del motivo se examinará después de resolverse el motivo segundo.

   Por lo expuesto el motivo primero en su primera parte, relativa a la presunción de inocencia se desestima.

El motivo segundo afirma al amparo del art. 849.2º de la LECriminal, que la Sentencia incurre en error en la valoración de la prueba.

1. La jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo para la estimación de este motivo de casación los siguientes requisitos: a) ha de fundarse el error en una verdadera prueba documental, que no puede confundirse con las pruebas personales tales como las declaraciones de los acusados, y las de los testigos, aunque su resultado esté documentado en Autos; b) es preciso que el verdadero documento evidencie el error de algún dato fáctico o material por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir sin necesidad de acudir complementariamente a otros elementos de prueba ni a argumentaciones o deducciones; c) el dato fáctico acreditado así por el documento no ha de ser contradictorio con lo que resulte de otros medios de prueba, porque de otro modo la cuestión se reconduce a un problema de ponderación de pruebas contradictorias; y d) es necesario que el dato documentalmente probado en esos estrictos términos sea relevante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del Fallo (En este sentido, entre otras muchas, las SSª de 7 de junio de 2010 , 3 de diciembre de 2009 , y 16 de marzo de 2007 ).

2. En el caso presente ha de rechazarse el error fáctico denunciado por el recurrente acerca de su material intervención en el hecho, porque el fundamento invocado no es el de una prueba documental, sino la personal valoración que el recurrente expone en la ponderación de los distintos resultados extraídos de pruebas personales, que son las declaraciones de acusados y testigos.

De igual modo no puede estimarse el error que denuncia sobre la drogadicción del recurrente: el Tribunal dispuso de varios elementos probatorios, como el informe del prisión sobre el tratamiento que tenía prescrito, un informe forense, y el remitido desde el centro de adicciones, incluido el historial médico y la analítica del cabello. No se trata de un peritaje único o de varios peritajes totalmente coincidentes, de cuyas conclusiones se aparte el Tribunal de manera arbitraria, como exige la jurisprudencia para la consideración de la pericia como documento casacional. Se trata de elementos probatorios diferentes, que la sala valora, y acomodándose a sus respectivos contenidos tiene por cierto, que padecía depresión ansiosa paranoide por la que tomaba medicación y que se constataba su abstinencia a las drogas. Presupuesto fáctico a partir de los cuales acertadamente rechaza que en el día de los hechos se encontrara en un estado de afectación por alcohol o drogas, lo cual no está en contradicción con ningún dato fáctico documentalmente acreditado.

Por lo expuesto el motivo segundo se desestima.

La segunda parte del motivo primero, mencionada en el primer Fundamento, invoca la indebida aplicación del art. 139.1 del Código Penal alegando: que, siendo un ataque en el seno de una pelea, no hubo voluntad de causar la muerte; y que no hubo alevosía por falta del elementos subjetivo de "una planificación previa del hecho".

Este planteamiento merece la desestimación:

1. El ánimo de matar, elemento subjetivo del tipo de homicidio y de asesinato, ha de ser inferido, por su misma naturaleza subjetiva e interna, de los datos objetivos disponibles. Y entre otros, que no son del caso mencionar, tiene especial significación la capacidad o idoneidad letal de la acción, por razón de la zona corporal vulnerada, según contenga o no órganos vitales cuya lesión pueda acarrear la muerte, y de la capacidad ofensiva del instrumento o arma utilizada.

   Así lo viene declarando esta Sala en una reiteradisima y constante jurisprudencia que por conocida es inecesario citar.

   En este caso el hecho probado refleja el uso de un objeto inciso punzante que el recurrente clavó en la yugular de su víctima, después de inmovilizarla con un brazo por detrás. La afortunada intervención de un enfermero que taponó la herida y la posterior asistencia quirúrgica evitaron su muerte. La agresión era por tanto mortal de necesidad, y no se produjo durante una pelea confusa con intercambio de golpes descontrolados sino eligiendo el atacante la yugular de la víctima inmovilizada para clavarle en ella el objeto inciso punzante que empuñaba. La intención de matar resulta pues evidente.

2. Con relación a la alevosía, no asiste la razón al recurrente cuando pretende excluirla por no haber una "planificación previa del hecho", ni una actuación "consecuente con lo proyectado y representado".

   La alevosía no exige planificación alguna sino el consciente empleo de medios, modos o formas en la ejecución que tiendan directa o especialmente a asegurarla sin el riesgo que para el sujeto pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido (art. 21.1º del Código Penal ). En lo subjetivo basta la representación del modus operandi, y de la indefensión resultante para la víctima, sea porque con anterioridad se hubiese previsto o sea porque, sin previsión alguna previa, el sujeto ejecute su acción anulando a sabiendas la defensa de aquella.

   Como señala la Sentencia de esta Sala de 23 de marzo de 2004 el elemento subjetivo a que se refiere la jurisprudencia existirá siempre que la acción se ejecute conscientemente, no siendo desde luego exigible un ánimo específico o duplicado del propósito del agresor, es decir la acción alevosa realizada conscientemente implica ya el ánimo a conseguir el resultado sin riesgo para su autor. Y en la Sentencia de 29 de junio de 2006 ya dijimos que la acción alevosa no exige premeditación o planteamiento y puede perfectamente decidirse en un instante y llevarse a cabo de manera inmediata a la toma de decisión, lo que no obsta en absoluto que ésta se haya adoptado con plena conciencia de la acción y de las circunstancias de la misma, es decir sabiendo el agente lo que hace y haciendo lo que quiere.

   En el caso presente el acusado se acercó a su víctima sorpresivamente por detrás, la inmovilizó haciendo fuerza en el cuello con un brazo y sin que pudiera soltarse le clavó el objeto punzante en la yugular. Es un ataque por la espalda súbito, sin apercibimiento previo ni opción alguna de defensa por lo cual la Sala de instancia lo ha calificado correctamente como alevoso.

   Por lo expuesto la segunda parte del motivo primero también se desestima.

   2. Recurso de Anibal .

La Sentencia recurrida le condena como autor de un delito de lesiones del art. 147.1 del Código Penal a la pena de un año y seis meses de prisión, la Sentencia declara probado que este recurrente y el acusado Carlos Francisco si dirigieron al "testigo protegido nº NUM005 " y le propinaron sendos puñetazos; que sufrió lesión en el labio inferior donde le fué colocada una grapa que el especialista recomendó sustituir por una sutura con seda; y que le quedó en el labio cicatriz de un centímetro.

De los tres motivos formalizados por este recurrente el primero se apoya en el art. 5.4 de la LOPJ y 849.1º por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española.

1. - Damos aquí por reproducido para evitar inútiles reiteraciones lo que dejamos expuesto sobre el control de la presunción de inocencia en el Fundamento de Derecho Primero, apartado 1.A), de esta Sentencia.

2. - En este caso la Sala contó para sentar la autoría del recurrente con las pruebas que explicita en su razonamiento: con la admisión del acusado Carlos Francisco y del aquí recurrente de haber agredido al testigo protegido nº NUM005 con puñetazos; con la declaración del propio agredido que no supo decir quien le dió un botellazo en la cabeza pero sí señaló a Carlos Francisco y a Anibal (el recurrente) como autores de los puñetazos; y con la declaración de tres testigos que identificaron el recurrente ( Anibal ) como uno de los que pegó un puñetazo.

Las argumentaciones que de contrario desarrolla el recurrente no se refieren a la licitud, ni a la validez de las pruebas; ni tampoco a la razonabilidad de su valoración por la Sala de instancia como pruebas de cargo. El recurrente subraya que el agredido no supo decir quien le dió el botellazo pero omite que además de este golpe en la cabeza, recibió sendos puñetazos propinados por Carlos Francisco y por el recurrente. Y acerca de esta acción ya se han relacionado las pruebas de cargo de que dispuso la Audiencia, cuya valoración no es irrazonable o ilógica.

Por lo expuesto se desestima el motivo primero.

El motivo segundo apoyado en el art. 849.2º de la LECriminal, denuncia error en la apreciación de la prueba, con argumentación que el propio recurrente reconoce ser "prácticamente coincidente con lo expresado anteriormente" es decir con el motivo primero.

1. - Acerca de los requisitos para la estimación del motivo casacional previsto en el art. 849.2º de la LECriminal damos por reproducidos los expuestos en el Fundamento Segundo apartado A) de esta Sentencia.

2. - El motivo planteado se sitúa así fuera de las exigencias necesarias para su estimación porque se apoya en pruebas personales, como las testificales y las declaraciones de los acusados, y en su personal criterio valorativo de tales pruebas, que desarrolla con consideraciones propias, al margen absolutamente de las exigencias que presiden la posibilidad de rectificar errores fácticos acreditados por documentos desde la eficacia demostrativa directa y literosuficiente de su contenido.

El motivo por lo expuesto se desestima.

El tercero de los motivos se apoya en el art. 849.1º de la LECriminal, invocando la infracción del art. 147.2 del Código Penal por indebida inaplicación.

El párrafo segundo del art. 147 establece la reducción de la pena de prisión prevista en el párrafo primero , a la de tres a seis meses de prisión o multa de seis a doce meses cuando sea de menor gravedad atendidos el modo empleado o el resultado producido. Es de notar que en todo caso presupone la calificación del hecho con tipo penal del párrafo primero del art. 147 , que exige la causación de lesión que requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirurgíco.

El recurrente no discute pues la correcta calificación del hecho como delito del art. 147.1 , sino la procedencia de aplicar la aminoración de la pena prevista en su párrafo segundo. Pero dicho eso el motivo concluye así sin expresar argumento alguno que fundamente la aplicación del subtipo atenuado. Cuestión de la que se ocupó la Sentencia recurrida razonando que no puede haber menor entidad cuando la fuerza física empleada contra la víctima la ejercen tres personas, cuando se utiliza en la agresión una botella de cristal y cuando los golpes propinados llevaron a plantear a los médicos en un primer momento la posibilidad de una fractura mandibular. En conclusión la Sala de instancia motiva la inaplicabilidad del nº 2 del art. 147 , y frente a ello el recurrente no esgrime ningún argumento.

Por lo expuesto el motivo tercero se desestima.

3. Recurso de Donato .

La Sentencia recurrida también condena a este acusado como autor del delito de lesiones a la pena de un año y seis meses de prisión, tras declarar probado: que fué él quien al testigo protegido nº NUM005 "le partió en la cabeza una botella de cristal que llevaba encima", y que el agredido hubo de recibir puntos de sutura quedándole una cicatriz de un centímetro en cuero cabelludo no visible por estar tapada por el pelo.

Siete son los motivos de casación formalizados por el recurrente, que en realidad solo plantean cuatro cuestiones, algunas repetidas en dos motivos.

La vulneración de la presunción de inocencia es el objeto del motivo primero, que vuelve a repetir en el motivo tercero destinado a argumentar la ausencia de prueba demostrativa de la intervención del recurrente en la agresión sobre el testigo protegido nº NUM005 .

1. - Volvemos a dar por reproducido lo expuesto en el Fundamento Primero; apartado 1- A) acerca del control de la presunción de inocencia.

2. - En el caso presente la Sala de instancia dispuso de la siguiente prueba de cargo para fundamentar la intervención del recurrente que declara probada en la agresión cometida: las declaraciones de los coimputados Carlos Francisco y Anibal , que admitiendo haber propinado sendos puñetazos a la víctima atribuyeron la autoria del golpe con la botella al ahora recurrente. Y las declaraciones de tres testigos presenciales que señalaron a éste como el agresor que le dió con la botella.

Ninguno de los dos motivos en que se niega la existencia de prueba de cargo desarrolla argumento alguno contra la licitud o contra la validez de esas declaraciones. El recurrente tampoco señala nada que pueda considerarse absurdo o irracional en la motivación de la ponderación de las pruebas consideradas por el Tribunal que las presenció.

Se limita: a subrayar el desconocimiento por el agredido de la persona que le rompió la botella en la cabeza, obviando la existencia de tres pruebas testificales oídas por el Tribunal; a poner de manifiesto que estos testigos no le vieron agredirle en la cara, olvidando que le vieron pegarle con la botella; y a invocar el in dubio por reo sin tener en cuenta que el único dubio que conduce al pronunciamiento por reo es el que pueda expresar el Tribunal que juzga, no el que exprese el recurrente que impugna la Sentencia.

Por lo expuesto se desestiman los motivos primero y tercero.

El motivo quinto, por error en la apreciación de la prueba, coincide con el motivo segundo, que se dice formulado por vulneración de garantías procesales: en ambos se impugna lo mismo, que es la apreciación o valoración del informe médico forense. Según el recurrente de este informe resulta que los puntos de sutura no son curativos, sino de prevención, de donde viene a deducir la infracción por indebida aplicación del art. 147 invocada en el motivo cuarto al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, y en el motivo séptimo que repite la misma alegación.

1. - Debe recordarse que lo que determina que la causación de una lesión integre el delito del art. 147.1 del Código Penal es que requiera objetivamente tratamiento médico o quirúrgico. Lo relevante no es que se reciba o no el tratamiento sino que objetivamente la lesión requiera recibirlo; y es doctrina jurisprudencial reiterada que los puntos de sutura de necesaria aplicación son tratamiento quirúrgico como indica la Sentencia de 22 de abril de 2010 , cuando con ellos se aproximan los bordes de una herida para conseguir su cicatrización. En el mismo sentido la consideración de los puntos de sutura como un acto de cirugía menor es tratamiento quirúrgico lo han expresado las SSª de 28 de abril de 2006 ; 26 de enero de 2006 ; 15 de octubre de 2004 ; 19 de septiembre de 2009 ; y 22 de abril de 2002 , entre otras muchas.

2. - Es un hecho probado, de acuerdo con los informes médicos que el lesionado recibió puntos de sutura en el cuero cabelludo, por la lesión causada con el botellazo propinado por el recurrente. Por consiguiente no hay en ese dato objetivo error valorativo alguno, sin que importe para nada por su irrelevancia jurídico penal si la sutura buscaba curar o perseguía prevenir, porque en uno y otro caso fué un tratamiento quirúrgico objetivamente necesario.

Por lo expuesto se desestiman los motivos segundo, cuarto, quinto y séptimo.

El motivo sexto se formaliza por cauce casacional desconocido, alegando la indebida aplicación del art. 239 de la LECriminal en relación con los arts. 123 y 124 del Código Penal .

Alega el recurrente que habiendo sido acusado también de otros delitos, pero solo condenado por el de lesiones con absolución del delito de asesinato intentado ha sufrido una condena en costas de manera idéntica a la de los restantes acusados.

El planteamiento nada tiene que ver con lo sucedido. En efecto los tres acusados lo fueron por dos delitos, uno de asesinato intentado y otro de lesiones. Sólo uno de los acusados ha sido condenado por ambos delitos, y los otros dos han sido condenado solo por el de lesiones.

De acuerdo con ello, la Sentencia recurrida impone al recurrente una sexta parte de las costas, que se corresponde dentro de la mitad de las correspondientes a uno de los dos delitos imputados, con el tercio que se le asigna en la igualitaria distribución entre los tres autores del delito de lesiones.

El motivo sexto por ello se desestima.