STS, 16 de Diciembre de 2008

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Sexta) dictó sentencia desestimando el recurso promovido por la Entidad ENDESA GENERACIÓN, S.A., contra la Orden del Ministerio de Economía de fecha 29 de octubre de 2003 por la que se establece para el año 2003 la prima al consumo del carbón autóctono.

Notificada esta sentencia a las partes, por la recurrente se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 28 de abril de 2006, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente (ENDESA GENERACIÓN, S.A.) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 20 de junio de 2006, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso, los siguientes motivos de casación:

ÚNICO) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico.

Terminando por suplicar dicte resolución que case y anule la de instancia en el sentido interesado en los motivos de casación articulados, revocando la Sentencia impugnada y confirmando la validez del acto administrativo recurrido en instancia.

Por providencia de la Sala, de fecha 22 de mayo de 2007, se acordó admitir a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por otra de 26 de junio de 2007 entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, UNIÓN FENOSA GENERACIÓN, S.A. y ELCOGAS, S.A.), a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al mismo; lo que hizo el Abogado del Estado mediante escrito de fecha 16 de julio de 2007, en los que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dicte sentencia desestimando el recurso, con expresa imposición de costas al recurrente. Por la Entidad UNIÓN FENOSA GENERACIÓN, S.A., mediante escrito de fecha 6 de septiembre de 2007, manifestó se dicte sentencia ajustada a Derecho, y por la Entidad ELCOGAS, S.A. mediante escrito de fecha 10 de septiembre de 2007, manifestó lo que a su derecho convino.

Por providencia de fecha 26 de junio de 2008, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 9 de diciembre siguiente, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Óscar González González, Magistrado de la Sala

Es objeto de esta casación la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en virtud de la cual se desestimó el recurso interpuesto por ENDESA GENERACIÓN S.A. contra la Orden del Ministerio de Economía de 29 de octubre de 2003 por la que se establece para el año 2003 la prima al consumo de carbón autóctono.

El Tribunal de instancia basó su fallo en los siguientes fundamentos:

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[...] Deben resolverse dos interrogantes, si la Orden Ministerial que se impugna infringe la habilitación concedida en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 54/1997, en primer lugar, y, en segundo término, si lo hace del artículo 97 de la Constitución, donde se atribuye la potestad reglamentaria de desarrollo de la Ley al Gobierno de la Nación. El artículo 97 de la Constitución se refiere a la general potestad reglamentaria de desarrollo de la Ley, es decir, a los supuestos de habilitaciones legales genéricas para dictar las disposiciones que sean necesarias para el desarrollo y ejecución de una ley, mientras que, en los casos de habilitación específica, el exclusivo parámetro a tomar en consideración a fin de ver si ha sido o no respetada la norma habilitante será ella misma. Volviendo sobre las habilitaciones genéricas asentadas en el artículo 97 de la Constitución, para éstas será de aplicación la doctrina del "complemento indispensable", en la que se encontrará el límite máximo de la norma delegada, mientras que, para las específicas, el nivel de exigencia será única y exclusivamente el marcado por la propia cláusula legal habilitante.

Pues bien, deteniéndonos ahora en la potestad reglamentaria general de desarrollo de la Ley, observamos que en modo alguno potestad de esa naturaleza ha podido verse afectada por la Orden Ministerial que se impugna, ya que la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico, no atribuye al Gobierno de la Nación semejante mandato general. Ello resulta lógico si se repara en que la citada Ley del Sector Eléctrico tiene la condición de básica, al amparo de lo establecido en el artículo 149.1.13 -bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica- y 25 -bases del régimen minero y energético- de la Constitución española, correspondiéndole las competencias ejecutivas de dicha materia en unos casos al Gobierno de la Nación (cuando la atribución material concreta le corresponda), en otros a las Comunidades Autónomas (artículo 3.3.a) de la Ley) y no faltando, incluso, posibilidades de atribución de ciertas competencias reglamentarias a la Comisión Nacional del Sistema Eléctrico Nacional (hoy Comisión Nacional de la Energía). En suma, al no corresponder al Estado (en el marco del reparto competencial entre el Estado y Comunidades Autónomas) la totalidad de la competencia ejecutiva en la materia regulada en la Ley del Sector Eléctrico, tampoco podrá ostentar el Gobierno aquella genérica potestad reglamentaria de desarrollo, por lo que, en fin, aquella infracción del artículo 97 de la Constitución no se ha producido. Todos estos razonamientos llevan también a desestimar el motivo de impugnación articulado por la misma actora, que se consignaba en el apartado 3 del Fundamento de Derecho Segundo de esta propia Sentencia, consistente en la eventual nulidad de la Orden impugnada por infracción del artículo 22.3 de la Ley Orgánica Reguladora del Consejo de Estado al no haber sido oído el Alto Órgano Consultivo, y es que dicha intervención es requerida para los casos de los reglamentos de ejecución de las leyes -es decir, para los casos de habilitaciones genéricas- y no para todos aquellos otros en los que se actúe la función ejecutiva a consecuencia de habilitaciones específicas.

[...] Hemos de pasar tras ello al segundo de los planos más arriba citados, que es el relativo a la supuesta contravención de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 54/1997, ya más referida al ámbito material que nos ocupa. Pero entiende la Sala que tampoco se ha producido la contravención de esta más concreta norma habilitante. Una norma que se refiere al genérico establecimiento de incentivos "para conseguir que los titulares de instalaciones de producción de energía eléctrica consuman carbón autóctono en cantidades que cubran las fijadas anualmente como objetivo por el Ministerio de Industria y Energía". Es decir, que la norma habilitante objeto de nuestro análisis no atribuye en exclusiva al Gobierno las llamadas primas al consumo del carbón nacional, sino que le autoriza (ni tan siquiera ordena) el establecimiento de genéricos incentivos. En consecuencia, la regulación por Orden Ministerial de la materia no puede tanto aparecer como contraria a la ley como, si acaso, carente de habilitación. Pero para ambas vertientes del problema no puede pasarse por alto que el art. 4.1.b) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, atribuye a los Ministros la potestad reglamentaria en las materias propias de su Departamento. Y que, en coincidente dirección, el art. 12 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, previene que "corresponde a los Ministros, en todo caso, ejercer las siguientes competencias: a) Ejercer la potestad reglamentaria en los términos previstos en la legislación específica". Pues bien, en modo alguno de una habilitación genérica y en términos tan amplios al Gobierno como la hecha en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 54/1997 se puede obtener la conclusión de que vaya a impedir la legítima (cuando sea legítima) potestad reglamentaria de los Ministros, ni tampoco que la colaboración reglamentaria solicitada por la Ley tenga que ser ejercida única y exclusivamente por el Gobierno. Como tampoco hay razón para entender -y en ello damos respuesta a otros argumentos recursales- que la "subhabilitación" conferida por el art. 15 del Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre (donde se establece que para ejercicios posteriores a 1998 el Ministerio de Industria y Energía establecerá los correspondientes importes de las primas por consumo de carbón autóctono) sea ilegal, pues no hay razón alguna que impida que el titular de la función ejecutiva, que es el Gobierno, dé entrada, para una regulación detalle, a la Orden Ministerial, es decir, abra paso a la legítima competencia ministerial prevista por las leyes.

[...] Respecto del problema de la retroactividad hemos de recordar lo que ya afirmamos en otras ocasiones: la retroacción en los criterios respecto al consumo efectivo producido, no es ilegal, pues ni el artículo 9.3 de la Constitución, ni el artículo 2.3 del Código Civil impiden la retroacción de las normas jurídicas en general, si bien, el primer precepto establece el límite de normas sancionadores desfavorables y restrictivas de derechos -que no es el caso que nos ocupa-, y el segundo determina que la retroactividad no se presume.

Hemos, también, de rechazar la existencia de un derecho adquirido pues el mismo solo puede ser el reconocido individualmente en una liquidación concreta, esto es, en tanto no se han realizado las correspondientes liquidaciones y fijado las concretas cuantías, no podemos hablar de derecho adquirido -que necesariamente ha de haber entrado en el patrimonio del titular-, sino de una expectativa jurídica a que la liquidación se realice conforme a los criterios contenido en el Real Decreto y en la Orden Ministerial.

[...] El siguiente reparo de legalidad que la parte recurrente opone a la Orden Ministerial impugnada se refiere a la eventual infracción de los criterios valorativos para la asignación de las primas al consumo del carbón nacional que estarían contenidos en el Real Decreto 2820/1998, de 23 de diciembre, y la Disposición Transitoria Sexta de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre.

Dentro de esta nueva sede recursal afirma la sociedad actora que el sistema de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica, actividad que habría perdido la naturaleza de regulada por la Ley 54/1997, se produce en un mercado mayorista, conforme al sistema articulado en los arts. 16.1.a) y 23 de la misma Ley del Sector Eléctrico, y que, en ese contexto normativo, las centrales térmicas que consumen carbón nacional resultan, por razón del precio de la materia prima empleada, perjudicadas en relación con otras que emplean otros elementos energéticos más baratos; y además que, pese a todo ello, al no estar sometidas como las centrales hidráulicas a la variabilidad climática, garantizan la potencia instalada y la seguridad del suministro. Añade además que el consumo del carbón autóctono fue incentivado por el Estado en los Planes Energéticos anteriores a la entrada en vigor de la Ley del Sector Eléctrico, y dice: "a fin de evitar el abandono y desmantelamiento de las diferentes comarcas mineras del país". Resalta a continuación la actora que el Real Decreto 2820/1998, de 23 de diciembre, al operar la modificación del Anexo II del Real Decreto 2017/1997 -reiteradamente aludido- establecía la distinción, dentro de las primas al consumo del carbón nacional, entre aquellas que se habrían de percibir por las producciones hasta la cantidad estimada para el cálculo de los CTCs. y las fijadas por consumos y producciones por encima de estas cantidades, fijándose primas superiores para estos últimos casos ya que la compensación para éstos ya tendría compensación propia en el cálculo del importe general de los CTCs. Por todo ello estima que procedería mantener un sistema de primas que debieran contemplar la parte de la diferencia de coste entre el combustible empleado en las centrales de carbón importado costeras y el combustible más caro empleado en las centrales de carbón autóctono del interior que no estuviese contenida en el cálculo de los CTCs.

No puede la Sala, sin embargo, acoger este nuevo, extenso y poliédrico motivo de impugnación, ya que, primeramente, es cierto que las primas al consumo del carbón nacional forman parte de los Costes de Transición a la Competencia, los cuales, a su vez, integran la categoría de costes permanentes de funcionamiento del sistema conforme al apartado f) del art. 4 del Real Decreto 2071/1997, de 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el procedimiento de liquidación de los costes de transporte, distribución y comercialización a tarifa, de los costes permanentes del sistema y de los costes de diversificación y seguridad de abastecimiento; costes que deben ser repercutidos a todos los consumidores finales de energía eléctrica (art. 9.3 de dicho Real Decreto ). Sin embargo, se ha de distinguir, dentro de ellos, los que poseen naturaleza tecnológica y las primas al consumo de carbón autóctono. Esa distinción se contiene -con efectos meramente aclaratorios ya que la dispar realidad resultaba ya preexistente- en la nueva redacción dada a la Disposición Transitoria Sexta de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico, por el Real Decreto Ley 2/2001, de 2 de febrero. La finalidad y origen de ambas clases de costes de transición a la competencia resultan asimismo diferentes, pues en el caso de las primas al consumo del carbón nacional nos hallamos más ante subvenciones a la minería (lo que parece reconocer la actora cuando dice que los incentivos de las planes energéticos tenían por finalidad "evitar el abandono y desmantelamiento de las diferentes comarcas mineras del país") mientras que la justificación de los Costes de Transición a la Competencia llamados "tecnológicos" se halla en el cambio de un sistema de remuneración en base a costes medios, que era el articulado en la Ley del Sistema Eléctrico Nacional, a una remuneración por precios en una actividad desregulada como es la producción de energía. Y más aún, debe distinguirse entre aquella parte de las primas al consumo del carbón autóctono que forman parte de aquellos CTCs. y aquella otra que está por encima de estos Costes. Esta última parte tiene una componente subvencional aún más nítida. Por ello, consecuentemente con aquellos origen y finalidad, y en especial con la naturaleza de las primas al consumo del carbón autóctono por encima de los CTCs., no se observa obstáculo alguno en su modificablidad cuando cambien los criterios de apreciación, y, en su caso, con objeto de ir suprimiendo gradualmente obstáculos a la libre competencia de las empresas y a las libertades de circulación, prestación de servicios y establecimiento en la Unión Europea. El hecho, también alegado en otro lugar, de la menor competitividad de estas empresas que emplean carbón autóctono frente a otras que emplean otras fuentes energéticas tampoco puede ser aceptado como reparo de legalidad frente a dicha modificación del marco regulatorio por las razones ya expresadas.

Y tampoco es cierto que ese marco, articulado por una norma de superior rango (el Real Decreto 2820/1998 ) deba ser respetado por la Orden que se impugna, so pena de incurrir en contravención del principio de jerarquía normativa. El referido Real Decreto 2820/1998 - en los aspectos que ahora nos interesan - vino a modificar el Anexo II del Real Decreto 2017/1997, disposición que es la que precisamente en su art. 15 contiene la habilitación a favor del Ministerio de Industria y Energía sin que haya sido afectada por el Real Decreto 2820/1998. No se observa oposición ni contravención alguna del principio de jerarquía normativa sino, justamente, la colaboración entre disposiciones permitida por el citado art. 15. Tampoco hay razón alguna para pensar que el sistema articulado por el Real Decreto 2820/1998 esté llamado a una perdurabilidad superior a la del ejercicio económico de 1998, lo que lleva a desestimar los argumentos de la actora en los que se defiende tal tesis, pues el hecho de que formen parte tales primas de los Costes de Transición a la competencia no petrifica para el futuro aquel modelo que más beneficioso le pueda resultar a la sociedad actora.

[...] El último motivo de recurso se refiere a la contravención por la Orden impugnada del criterio de la prima al consumo efectivo del carbón autóctono contenido en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico, ya que, se dice, no todo el carbón consumido efectivamente es objeto de dicha prima sino tan sólo el previsto en el Plan de la Minería del Carbón y en la medida en que éste las prevea para el año correspondiente.

La Disposición citada establece, en su párrafo tercero, cuanto sigue: "Dichos incentivos incorporarán, en su caso, una prima máxima promedio equivalente a una peseta por KWH para aquellos grupos de producción y en la medida que hayan efectivamente consumido carbón autóctono y por la cuantía equivalente a su consumo únicamente de carbón autóctono".

Tampoco sin embargo este nuevo motivo debe verse favorecido por el éxito. Ciertamente la disposición transcrita adolece, como cabe ver, de una redacción defectuosa pues alberga una secuencia de conjunciones copulativas cuya virtud es desdibujar el claro sentido de la norma. Sin embargo, en modo alguno, a juicio de la Sala, de esa Disposición se desprende que necesariamente deba ser objeto de prima todo el carbón autóctono que se pudiera consumir durante el ejercicio de 2000. Y es que el sistema de incentivos -genéricos "incentivos- articulado en la norma aparece, primeramente, como puramente potestativo ("el Gobierno podrá establecer") y no obligatorio, lo que pugna con la exigente necesidad e acceder a las primas en todos los casos y por todo el consumo efectuado. En segundo término, esa misma potestatividad se extiende al propio sistema de primas -en el que ya está el criterio del consumo efectivo en el que la actora se ampara- pues se establece que los incentivos incorporarán "en su caso" una prima máxima promedio en la medida en que se haya consumido carbón autóctono. Contrariamente a lo defendido (pues en otro caso carecería de sentido la norma en su conjunto) lo que se desprende de la siempre aludida Disposición Transitoria Cuarta es simplemente que el consumo efectivo de carbón autóctono debe ser el elemento a considerar para obtener la prima, es decir, que si se establece la prima debe ser asentándolo en el consumo del carbón autóctono, y que las cuantías de esas primas deben emplear como elemento de cómputo el se establece un sistema generalizado y permanente de subvenciones al carbón que sería difícilmente conciliable con la libre competencia.

Por todo ello es ajustado al sistema normativo expuesto, el parámetro utilizado por la Orden Ministerial impugnada, del carbón contratado por las empresas mineras y eléctricas, sin que a ello sea obstáculo las afirmaciones actoras en orden a que ello no coincide con el carbón efectivamente consumido, pues tal aseveración no se prueba y el criterio aplicado es racionalmente válido para determinar el consumo de carbón. Por otra parte la habilitación para establecer el criterio correspondiente viene dada por el Real Decreto Ley 6/2000 ">>.

Contra esta sentencia se ha interpuesto la presente casación con base en el motivo que ha quedado transcrito en los antecedentes, y que puede resumirse así: a) la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley del Sector Eléctrico 54/1997, de 27 de noviembre, atribuye sólo y exclusivamente al Gobierno la competencia y facultad para fijar los incentivos para el consumo del carbón autóctono que se concretan en la prima, no siendo ésta cosa distinta a los incentivos, ya que no hay otros incentivos que las primas; b) la sentencia no aporta razonamientos suficientes para no admitir el criterio de impugnación que se refiere a la eventual infracción de los criterios valoraitvos para la asignación de las primas al consumo de carbón nacional que estarían contenidas en el Real Decreto 2820/1998, de 23 de diciembre, y Disposición Transitoria Sexta de la Ley del Sector Eléctrico, y c) inadmite el criterio de la retroactividad contra Ley que realiza la Orden, pues a pesar de que establece la detracción de cantidades patrimonializadas, la sentencia no considera que dicha retroacción sea desfavorable.

Como señala el Abogado del Estado el motivo, al menos en lo que respecta a la parte recogida en el apartado b) anterior, no cumple los mínimos exigido en el artículo 93.2.d) de la Ley Jurisdiccional, ya que carece manifiestamente de fundamento por lo que debe ser inadmitido en esa concreta parte. Limitarse a decir que la sentencia no aporta razonamientos suficientes en relación con el motivo de impugnación que se refiere a la eventual infracción de los criterios valorativos para la asignación de las primas al consumo de carbón autóctono, sin rebatir los extensos fundamentos que sobre esta cuestión en ella se recogen y que antes han sido transcritos, es tanto como obligar a esta Sala a investigar cuales son los posibles motivos de ilegalidad en que haya podido incurrir el Tribunal "a quo", función que no es propia de ella, siendo la parte recurrente la que debe explicar fundadamente cuales son esas infracciones.

Por lo que respecta a la competencia del Ministerio de Economía para dictar la Orden recurrida esta Sala ya ha expresado la extralimitación respecto de las habilitaciones concedidas por la DT 4ª al titular de la potestad reglamentaria en relación con anteriores Ordenes en las que se establecía para períodos anuales precedentes las primas al consumo de carbón autóctono. En efecto, en la sentencia de 19 de enero de 2005 se indicó respecto de la Orden de 29 de octubre de 1999 lo siguiente:

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La segunda censura a la sentencia, que también debemos estimar, es la que se refiere a la defectuosa interpretación que hace la Sala de instancia de los términos de la Disposición transitoria cuarta de la ley 54/1997, del Sector Eléctrico. Si en ella se distingue cuidadosamente entre la función del Gobierno (establecer los incentivos necesarios para conseguir que los titulares de instalaciones de producción de energía eléctrica consuman carbón autóctono) y la del Ministerio de Industria y Energía (fijar anualmente las cantidades precisas de carbón que se señalan como objetivo de consumo por las centrales eléctrica), no cabe confundir una y otra con el argumento de que el Ministro puede "colaborar" en la producción reglamentaria. Podrá hacerlo en la medida en que no invada el ámbito de competencias que la Ley habilitante atribuye al Gobierno: y esto es justamente lo que ocurre cuando el Ministro fija por sí mismo los incentivos en contra de la taxativa norma legal contenida en la tan citada Disposición transitoria cuarta de la ley 54/1997.

La autorización para establecer incentivos a favor del carbón autónomo, que la Ley atribuye al Gobierno no equivale, por sí sola, a la obligación de incentivar, y en ello lleva razón la Sala de instancia. Pero si el Gobierno decide establecerlos -y existen razones a favor de esta decisión, también derivadas de preceptos de la propia Ley 54/1997 que ahora no es del caso analizar-, ha de ser él mismo quien los fije. En concreto, dado que la Disposición transitoria cuarta de la tan citada Ley 54/1997 se refiere expresamente a una modalidad de incentivo cual es la "prima máxima promedio" para los grupos de producción de electricidad que consuman carbón autóctono, ha de ser el Consejo de Ministros quien concrete los perfiles de esta prima en cada uno de los ejercicios en que se aplique.

Es cierto que entre la Ley 54/1997 y la Orden ahora impugnada había mediado la que es denominada por la Sala "subhabilitación conferida por el artículo 15 del Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre (donde se establece que para ejercicios posteriores a 1998 el Ministerio de Industria y Energía establecerá los correspondientes importes de las primas por consumo de carbón autóctono)". Frente a la tesis de la demanda que mantenía la ilegalidad de dicha subhabilitación, la Sala de instancia sostiene, según ya hemos transcrito, que el Gobierno puede dar "entrada, para una regulación [de] detalle, a la Orden Ministerial" como la impugnada.

Tampoco esta conclusión es acertada. No se trata de una mera "regulación de detalle", sino precisamente de la fijación del incentivo para un año determinado (1999), función específica que, como ya hemos reiterado, la Ley 54/1997 atribuye al Gobierno diferenciándola de la fijación de las cantidades de carbón autóctono establecidas anualmente como objetivo, ésta sí conferida al Ministro. De hecho, precisamente en los Reales Decretos 2017/1997 y 2820/1998 había sido el Consejo de Ministros quien fijó el importe de las primas o incentivos, reconociendo así y dando cumplimiento al mandato legal que le atribuía precisamente esta competencia. No puede el Consejo de Ministros "subhabilitar" a uno de los departamentos ministeriales el ejercicio, para el futuro, de una competencia singular que directa y específicamente atribuye la Ley al propio Gobierno.

Estas consideraciones abocan a estimar la primera parte del primer motivo de casación y casar en consecuencia la sentencia, lo que hace innecesario el análisis del resto del motivo así como de los demás motivos de casación formulados">>.

Estas conclusiones son enteramente aplicables a la Orden objeto de impugnación, sin que la situación se haya alterado en los ejercicios posteriores, ya que la modificación introducida por el Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio, en nada afecta a la fijación de la prima, pues se refiere exclusivamente a los criterios de reparto de la asignación por consumo de carbón autóctono.

Estas consideraciones abocan a estimar la primera parte del motivo de casación y a la anulación del artículo 1º de la misma.

No pueden acogerse las alegaciones que se aducen en relación con la retroactividad de la norma, pues como se indica en el Preámbulo de la Orden:

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Aunque en la Orden ECO/3146/2002, de 25 de noviembre, por la que se establece para el año 2002, la prima al consumo de carbón autóctono, se siguió un criterio similar a la hora de repartir la reducción de la prima al consumo de carbón autóctono como consecuencia de la Decisión de la Comisión Europea de 25 de julio de 2001, el efecto de ajuste a la cantidad de electricidad producida con el 15% de la energía primaria ofrece resultados ligeramente distintos, por lo que en el punto tercero de la presente Orden se ajusta la reducción de la prima 2002 al nuevo criterio de reparto">>.

Como ya se dijo por esta Sala en su sentencia de 8 de octubre de 2008 :

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En suma, descartada la infracción de los preceptos legales internos y del derecho comunitario ya invocados en el primer motivo -entre los que se examinó lo dispuesto por la disposición transitoria cuarta de la Ley del Sector Eléctrico -, debe rechazarse también que los principios alegados puedan restringir la capacidad del Gobierno de acomodar una posibilidad legal, como lo es la aprobación de una prima al consumo de una fuente autóctona de energía primaria, a las circunstancias económicas cambiantes y que tales principios le obliguen a mantener las cantidades fijadas en un determinado momento en los años siguientes. Tal hipotética vinculación supondría, por el contrario, una restricción injustificada de su capacidad de dirección de la política económica nacional. No existiendo una obligación legal de que dichas primas alcancen una determinada cantidad ni de que sean constantes en un determinado período, las empresas beneficiarias de las mismas deben tener presente la posibilidad de variación de las cantidades a percibir como prima al consumo de carbón autóctono en razón de las circunstancias económicas concurrentes cada año">>.

Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, no procede hacer una especial imposición de las costas causadas.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,

Que declaramos haber lugar y, por lo tanto, ESTIMAMOS el presente recurso de casación nº 2873/2006, interpuesto por la Entidad ENDESA GENERACIÓN, S.A., contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 23 de marzo de 2006, en el recurso contencioso administrativo nº 754/2003, que casamos.

Estimamos en parte la demanda formulada en el citado recurso contencioso-administrativo nº 754/2003 promovido por la Entidad ENDESA GENERACIÓN, S.A. contra la Orden del Ministerio de Economía de 29 de octubre de 2003, que estableció para el año 2003 la prima al consumo del carbón autóctono y anulamos el artículo 1º de la referida Orden, desestimando el resto de las pretensiones de la demanda.

Sin expresa imposición de costas del recurso contencioso-administrativo ni las del de casación.

Publíquese este fallo en el Boletín Oficial del Estado a los efectos previstos en el artículo 72 de la Ley 29/1988, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. ÓSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.