STS 566/2011, 8 de Junio de 2011
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2011:3791 |
| Número de Recurso | 10041/2011 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 566/2011 |
| Fecha de Resolución | 8 de Junio de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Junio de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra auto de la sección 5ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha quince de diciembre de dos mil diez , dictado en el rollo de ejecutoria núm. 31/2007 dimanante del sumario 6/06 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de los de Vigo, seguido contra Hugo por delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte recurrida Hugo , representado por la procuradora Doña María Jesús González Díez.
La sección quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en la causa ejecutoria núm. 31/2007 dimanante del sumario 6/06 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de los de Vigo, dictó auto con fecha 15 de diciembre de 2010 que desestimó el recurso de súplica interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el auto de fecha 22 de noviembre de 2010, que contiene los siguientes Hechos: " ÚNICO.- A fin de dar cumplimiento a la Ley Orgánica 5/2010 de 12 de junio en la que se dió redacción al artículo 368 C.P., en el día de la fecha se procede a revisar la sentencia dictada en el presente procedimiento respecto al penado Hugo ".
La citada Audiencia en el anterior auto de 22 de noviembre de 2010 dictó la siguiente Parte Dispositiva: " Revisar la sentencia de fecha 15-03-2007, dictada en el procedimiento ordinario 6/06 , ejecutoria 31/07 , y reducir la pena impuesta a Hugo por el delito de tráfico de drogas a la pena de 6 años de prisión.- Esta revisión será eficaz a partir del 23-12-2010, fecha de entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010 ".
Notificado en forma el auto a todas las partes personadas se preparó por el Ministerio Fiscal recurso de casación por infracción de ley, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurrente alegó los motivos siguientes : ÚNICO .- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley, al aplicarse indebidamente el artículo 70.1.1ª, en relación con el 368 y 369.1.5ª , todos ellos del Código Penal.
Instruidas las partes del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 25 de mayo de 2011.
El Fiscal, en motivo único, se alza contra el auto por el que se desestima el recurso de súplica interpuesto contra el auto de revisión precitado, de fecha 22 de noviembre de 2010, que en adecuación a la reforma de los arts. 368 y cctes., operada por LO 5/10 de 22 de junio, de reforma del Código Penal , acordó reducir la pena privativa de libertad impuesta al penado Hugo por el delito de tráfico de drogas a la pena de seis años de prisión.
En efecto, habiendo resultado condenado por sentencia firme de fecha 15 de marzo de 2007 , como autor de un delito de tráfico de drogas, respecto de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, de acuerdo con la anterior regulación fijada en los arts. 368 y 369.1.6ª del Código Penal , se impuso la pena privativa de libertad en su límite mínimo, esto es, nueve años de prisión.
La sección 5ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra procedió a la revisión de la sentencia por imperativo legal, por cuanto la actual regulación, más favorable al reo, ha de aplicársele retroactivamente. Así, manteniendo el mismo criterio, el mínimo legal, acordó la imposición de la pena de seis años de prisión.
La actual regulación del delito contra la salud pública respecto de sustancias que causan grave daño a la salud (art. 368 CP ) ha venido a fijar una pena privativa de libertad de tres a seis años de prisión. La cualificación por el carácter de notoria importancia de la cantidad de sustancias objeto de tráfico se mantiene, si bien imponiendo la pena superior en grado partiendo del actual límite máximo del tipo básico, esto es, seis años de prisión. (art. 369.1.5ª CP ). No obstante, como sostiene el Ministerio Fiscal en su motivo casacional, la aplicación de la regla 1ª del art. 70.1 del Código Penal, introducida por LO 15/2003 de 25 de noviembre , dispone: " El límite mínimo de la pena superior en grado será el máximo de la pena señalada por la ley para el delito de que se trate, incrementado en un día o en un día multa según la naturaleza de la pena a imponer. " De tal forma, tras la citada regulación, el límite máximo de una pena no puede coincidir con el límite mínimo de la pena superior en grado.
En consecuencia, en el caso tratado, el mínimo legal de acuerdo con la actual regulación se situaría en los seis años y un día de prisión.
Conforme a lo anterior es procedente estimar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal al reputar infringidos los preceptos penales invocados, los arts. 70.1.1ª en relación con el art. 368 y 369.1.5ª, todos ellos del Código Penal , acordando la imposición de una de prisión de seis años y un día, declarando de oficio las costas del recurso, de conformidad a lo dispuesto en el art. 901 L.E .Criminal.
FALLO
Que debemos declarar HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , por estimación de su motivo único por infracción de ley , frente al auto dictado por la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección quinta, en fecha 15 de diciembre dos mil diez , por el que se desestima el recurso de súplica contra el auto de fecha 22 de noviembre de 2010, en la ejecutoria 31/2007, casando y anulando el mismo, con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Junio de dos mil once.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Vigo, con el número sumario nº 6/06 y seguida ante la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección quinta, por delito contra la salud pública contra Hugo con N.I.E. número NUM000 nacido el 13/11/1980 en Vigo, hijo de Amilcar Arístides y de María Herminia, con domicilio en C/ DIRECCION000 , nº NUM001 - NUM002 -Vigo; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz , hace constar los siguientes:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de los autos dictados por la Audiencia.
ÚNICO.- Se da por reproducido el fundamento jurídico primero de nuestra sentencia precedente.
Que debemos fijar en seis años y un día de prisión la pena revisada a que se refiere la presente causa, manteniendo el resto de la parte dispositiva de los autos dictados por la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección quinta, de fechas 22/11 y 15/12/2010 .
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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