STS 426/2011, 23 de Mayo de 2011

1. - El Juzgado de instrucción número 2 de Violencia sobre la Mujer de Barcelona instruyó sumario 3/2009, a instancia del Ministerio fiscal que ejerció la acusación pública y de Salvadora que ejerció la acusación particular por delitos de asesinato en grado de tentativa, quebrantamiento de condena y lesiones contra Evaristo y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona cuya Sección Vigésima dictó sentencia en fecha 27 de septiembre de 2010 con los siguientes hechos probados: "Se declara probado: 1º Que el acusado Evaristo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, tuvo una relación estable de pareja con Salvadora durante 13 años en febrero de 2007.- 2º El procesado ha sido ejecutoriamente condenado por sentencia nº 48/2008 de fecha 11 de julio de 2008 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Barcelona en el procedimiento de juicio de faltas número 22/2008 por el que se le condenaba por una falta de vejaciones a la pena de 8 días de localización permanente y a la prohibición de aproximarse cualquier que sea el lugar en que se encuentre, a su domicilio o lugar de trabajo, a una distancia no inferior a mil metros y comunicarse por cualquier medio con Doña. Salvadora , comenzando la liquidación de condena el día 15 de enero de 2009 y finalizando el día 15 de julio de 2009.- El procesado, con conocimiento del contenido de dicha sentencia y de su vigencia, en la madrugada del día 10 de febrero de 2009 , sobre las 5:00 horas, se dirigió al domicilio de su compañera sentimental sito en la AVENIDA000 nº NUM000 de Barcelona, y se escondió tras unos contenedores de basura próximos a la vivienda para no ser visto, y así sorprender a la Sra. Salvadora cuando ésta saliera para acudir a su lugar de trabajo.- En ese momento, sin mediar palabra y obrando con el propósito de atentar contra su vida, la abordó súbita e inesperadamente por la espalda, la cogió del pelo con una mano y con la otra intentó clavarle un cuchillo que el procesado portaba, de unos 25 cm de hoja mientras le manifestaba "Ahora verás te voy a matar, ahora verá, ahora verás", si bien el procesado no logró alcanzar tal propósito gracias a la resistencia que opuso la Sra. Salvadora y a la intervención del Sr. Jose Pablo , el cual, al observar la escena, se aproximó, interviniendo para que el procesado no lograse su objetivo.- Acto seguido, el procesado, con ánimo de atentar contra la integridad física del Sr. Jose Pablo , se volvió hacia él y le clavó el cuchillo que portaba en el cuello.- Como consecuencia de los hechos relatados Doña. Salvadora no sufrió herida alguna y Don. Jose Pablo sufrió lesiones consistentes en inflamación de última falange del 4º dedo de la mano derecha, solución de continuidad de 2 cm con puntos de sutura en la región lateral y derecha del cuello, inflamación en el dorso del pie y de la base de los metatarsianos del pie derecho que precisaron para su curación además de una primera asistencia facultativa tratamiento médico, tardando en curar 7 días y quedando como secuela una pequeña cicatriz en la región lateral y derecha del cuello.- El Sr. Jose Pablo no reclama por las lesiones causadas.- El procesado ha permanecido en prisión provisional por esta causa desde el día 12 de febrero de 2009.- Se probó que el acusado había sido adicto al consumo de sustancias estupefacientes, pero no se acreditó que ello mermara sus facultades intelectuales y volitivas para la realización de los hechos, pues sólo se los mermaba para los actos encaminados a conseguir sustancias estupefacientes o dinero para adquirirlas y además no era consumidor desde el año 2008."

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos al procesado Evaristo como autor responsable de los siguientes delitos: de un delito de asesinato en grado de tentativa, un delito de quebrantamiento de condena y un delito de lesiones, precedentemente descritos, con la concurrencia en el delito de asesinato de la agravante de parentesco, y sin la concurrencia de circunstancias atenuantes en ninguno de los delitos, a las siguientes penas: a) Por el delito de asesinato en grado de tentativa las penas de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a menos de 1000 metros a Salvadora respecto de su persona, domicilio, lugar de trabajo u otro que frecuente 10 años más que la pena de prisión impuesta y la pena de prohibición de comunicarse con la misma por el mismo tiempo de diez años más que la pena de prisión impuesta.- b) Por el delito de quebrantamiento de condena la pena de 9 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y c) por el delito de lesiones las penas de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo en cuanto al tiempo de la condena. Condenamos igualmente al procesado Evaristo al pago de las costas del juicio con inclusión de las de la acusación particular.- Se decreta el comiso de los instrumentos intervenidos, a los que se dará el destino legal. - Para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas declaramos de abono todo el tiempo que haya estado de prisión por la presente causa.- Se mantienen las medidas cautelares adoptadas en el presente procedimiento hasta la firmeza de la sentencia."

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Por el cauce del artículo 852 Lecrim, que también tiene su acceso a la casación por la vía del artículo 5.4 LOPJ por infracción de precepto constitucional al considerar que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia al que se refiere el artículo 24.2 CE .- Segundo. Por el cauce del artículo 849.1º Lecrim por infracción de ley al considerar aplicado indebidamente el artículo 139.2 Cpenal.- Tercero . Por el cauce del artículo 849.1º Lecrim por inaplicación del artículo 169.2 Cpenal. No habiéndose acreditado el animus necandi en la conducta del condenado éste debió serlo por delito de amenazas condicionales del artículo 169.2 Cpenal a lo sumo.- Cuarto . Por el cauce del artículo 852 Lecrim, por infracción de precepto constitucional, por el cauce del artículo 5.4 LOPJ , al considerar vulnerado el principio de presunción de inocencia al que se refiere el artículo 24.2 CE , por no haberse acreditado la forma en que se produjeron las lesiones de don Jose Pablo .- Quinto. Por el cauce del artículo 849.1º Lecrim, al considerarse infringido el artículo 148.1 Cpenal, por indebida aplicación.- Sexto . Al amparo del artículo 849.2º Lecrim por error de hecho en la apreciación de las pruebas basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, y que de haber sido considerados hubieran dado lugar a la apreciación de la eximente incompleta invocada. Séptimo. Por la vía del artículo 849.1º Lecrim, al considerase infringido el artículo 21.2 Cpenal; en relación con el artículo 20.1 del mismo texto legal, por su inaplicación. Eximente incompleta por trastorno consecuente al consumo dilatado y reiterado de sustancias estupefaciente por Evaristo .

5. - Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto ha solicitado su inadmisión y consiguiente desestimación; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 12 de mayo de 2011.

Primero . Invocando el art. 852 Lecrim y el art. 5,4 LOPJ se ha denunciado vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En concreto, se argumenta, no se habría aportado prueba de que Evaristo hubiera obrado con ánimo de matar y ni siquiera de lesionar o herir, al extremo, se dice, de que la testigo no sufrió lesión alguna, no ha aportado la chaqueta supuestamente cortada, y tampoco dijo en qué zona había intentado lesionarla. También se señala la ausencia de presupuestos probatorios de la alevosía, pues ninguno de los testigos manifestó que el acusado hubiera estado a la espera escondido y la denunciante pudo defenderse con eficacia.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente. Se trata de ver si el tratamiento del cuadro probatorio por parte de la sala se ajusta o no a este canon.

La sala, en efecto, ha considerado, dándoles particular relieve, las manifestaciones inculpatorias de la víctima; pero no lo ha hecho de la forma gratuita que se pretende, pues lo cierto es que el inculpado estaba a la espera de ésta -no hay otra explicación plausible para su presencia allí- cuando, claramente, contaba con que iba a salir de casa, a una hora muy temprana y sin prevención alguna. Esto acredita de manera inobjetable la concurrencia del factor sorpresa, reforzado por el dato de que, además, la misma se ocupaba en la tarea de depositar la basura en un contenedor. Tampoco hay duda de que el acometimiento fue con un cuchillo realmente enorme, que el mismo Evaristo , implícita pero claramente ha reconocido como propio, aparte de que fue aportado a la causa por quien lo habría recogido del lugar de los hechos, después de ser testigo de un uso agresivo del mismo contra la denunciante y una de las personas que trató de protegerla.

Así las cosas, que hubo agresión con tal arma blanca, de patente potencial lesivo, es algo que no cabe discutir, ya solo por lo dicho por aquella que tiene confirmación en el dato, plenamente objetivado, de la presencia del acusado en el lugar a esa hora y armado del modo que consta. Pero es que, además, Jose Pablo informa de que presenció la agresión y que el mismo fue acometido cuando intervino, tanto que recibió un corte en el cuello. Y es cierto que admite no haber visto el arma porque, aclara, en ese momento el agresor actuaba de espaldas a el. Pero cree que le fue arrebatado por el otro testigo (que no ha declarado en el juicio) que también intervino y que lo cierto es que lo aportó inmediatamente a la policía, junto con un destornillador, según han manifestado expresamente los agentes que testificaron.

Por tanto, lo realmente acreditado es que el acusado, de madrugada y cuando contaba con que su ex compañera sentimental iba a salir de casa, sabiéndola desprevenida, estaba esperándola y la acometió con un cuchillo. Cierto es que sin llegar a lesionarla, pero ella ha explicado que porque no dejó de moverse y porque fue asistida por las dos personas que acudieron, precisamente cuando, como dice, había caído al suelo. Que es lo que explica que el resultado no hubiera sido el realmente pretendido, que dados los términos del acometimiento solo podía ser el de acabar con su vida. Y esto porque tal propósito fue efectivamente enunciado y porque consta de la manera más plástica un modo de operar rigurosamente funcional a este efecto.

Por tanto, con estos elementos de juicio, la denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, tanto en lo relativo al ánimo de matar como en lo que hace al carácter alevoso de la conducta, carece francamente de rigor. Lo mismo en lo relativo a la agresión propiamente dicha, que en cuanto al dato de que se hubiera producido por sorpresa. De este modo, no hay duda, la hipótesis acusatoria es la única que realmente explica la presencia de Evaristo en el lugar en las condiciones que constan, así como el resto de su comportamiento. Y el motivo no puede acogerse.

Segundo . Por la vía del art. 849,1º Lecrim, se ha alegado aplicación indebida del art. 139,1º Cpenal. El argumento es que en el hecho consta que el acusado no logró alcanzar su propósito gracias a la resistencia de la agredida, lo que demostraría que esta no vio eliminadas sus posibilidades de defensa, algo que excluye la concurrencia de la alevosía.

El motivo es de infracción de ley y, por tanto, solo apto para servir de cauce a la denuncia de eventuales defectos de subsunción de los hechos tal y como se declaran probados.

Pues bien, al respecto es de señalar que en estos consta que Evaristo agredió a la denunciante "súbita e inesperadamente por al espalda" sujetándola por el "pelo con una mano y con la otra intentó clavarle un cuchillo", al tiempo que la decía "te voy a matar".

Lo ajustado de la calificación de los hechos por la Audiencia no puede ser más patente. En efecto, pues lo que exige el precepto definidor de la alevosía (art. 22,1ª Cpenal) es el empleo de modos o formas que tiendan de manera inequívoca y posiblemente eficaz a anular las posibilidades defensivas de quien sufre la agresión, con independencia de cual fuera al fin el resultado de esta. Y, en términos de experiencia, pocos modos de operar más elocuentes al respecto, que el amparado en la confianza que depara la falta de prevención; en la sorpresa del acometimiento repentino y por la espalda; y en la superioridad instrumental que confiere un cuchillo de grandes dimensiones como el utilizado.

Es verdad que, por fortuna, la agresión no se tradujo en un resultado lesivo para la denunciante, pero esto aparece perfectamente acreditado en el plano probatorio, con reflejo en los hechos. Y fue así porque ella se movió cuanto pudo tratando de desasirse y por la ayuda que recibió enseguida. Ahora bien, en ningún caso porque el ahora recurrente hubiera dejado de poner todo lo que estaba de su parte para hacer reales sus palabras, que también constan.

Por todo, el motivo tiene que rechazarse.

Tercero . Asimismo con apoyo en el art. 849,1º Lecrim, se ha objetado la inaplicación del art. 169,2º Cpenal, pues, dada la inexistencia de ánimo de matar, la condena tendría que haber sido por delito de amenazas no condicionales.

Pero el motivo no se sostiene, por su carácter contrafáctico y porque, como se ha visto, está bien acreditada la concurrencia del ánimo de acabar con la vida de la perjudicada.

Cuarto . Al amparo del art. 852 Lecrim se alega de nuevo vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ahora por estar acreditada -se dice- la forma de producción de las lesiones de Jose Pablo . El argumento es que este no dijo que hubiese sido agredido con un cuchillo, que tampoco vio, sino solo que el acusado le rajó el cuello.

Este modo de discurrir puede entenderse justificado en uso del derecho de defensa, pero es ciertamente falaz porque amputa de manera patente el cuadro probatorio. En efecto, ya que un corte que debió ser reducido mediante cuatro puntos de sutura, producido en el curso se un enfrentamiento, sugiere, en buena lógica, la existencia de un instrumento idóneo. Esto cuando resulta que el identificado como agresor admite haber estado en el lugar con un cuchillo, efectivamente intervenido en su poder; y consta, además, que estaba allí animado por un propósito homicida, frustrado por quien, precisamente por su intervención, resultó también víctima.

Así las cosas, valorados estos datos en uso de la racionalidad más elemental, la conclusión solo puede ser la que se expresa en la sentencia. Y el motivo tampoco puede acogerse.

Quinto . También por el cauce del art. 849,1º Lecrim, se dice ahora infringido el art. 148,1º Cpenal. El argumento es que ni siquiera en el caso de que se considerase que el acusado hubiera agredido a Jose Pablo podría aplicarse el tipo agravado de lesiones, porque el simple uso del arma sin más no puede determinar la aplicación del subtipo agravado, algo que solo tendría que estar en función del resultado y del riesgo producido. Y en este caso las características de las lesiones sufridas por aquel no permiten fundar tal apreciación. En apoyo de esta afirmación se cita diversa jurisprudencia.

El examen de la sentencia en este punto permite comprobar que la sala ha tomado en consideración el instrumento utilizado (un cuchillo de 25 centímetros), la dinámica comisiva y la región anatómica afectada. Y a tenor de estos datos resulta que el primero pudo haber sido ciertamente letal, por las particularidades ya expuestas y, todavía más, por haber sido aplicado al cuello de la víctima, zona muy especialmente sensible por su gran vulnerabilidad.

Por lo demás, existe abundante jurisprudencia de esta sala relativa al empleo de cuchillos como instrumento lesivo y a la calidad de esta circunstancia como factor habilitante para la aplicación del precepto de que se trata (por todas SSTS 2222/1994 de 22 de diciembre y 710/2004, de 4 de junio ). De este modo, la conclusión de que el puesto en juego fue un arma o instrumento concretamente peligroso para la vida, a tenor de la forma de su utilización, es francamente incuestionable, y el motivo, por eso, inatendible.

Sexto . Con apoyo en el art. 849,2º Lecrim, se ha aducido error en la apreciación de la prueba resultante de documentos que acreditarían el error del juzgador, sin estar contradichos por otras pruebas. Como tales se citan los dictámenes médico-forenses emitidos sobre Evaristo (folios 64-66, 76-78 y 222-224). El relativo a su dependencia de opiáceos, la ficha médica del centro de internamiento y el informe de Cruz Roja.

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

De otra parte, hay que tener en cuenta que, como regla, los informes periciales carecen de la calidad de documentos (en sentido técnico-procesal) a los efectos del art. 849,2º , por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos (por todas, STS de 17 de febrero de 1992 y 30 de noviembre de 1990 ).

Pues bien, siguiendo al recurrente en su modo de discurrir, aun cuando no se pusiera en cuestión la calidad documental de los informes que cita, lo cierto es que la sala se habría apoyado con buena base argumental, precisamente, en uno de ellos, del que resulta que, aunque el acusado hubiera sido consumidor de drogas por un largo periodo, lo cierto es que no lo hacía a partir de 2008, y que los facultativos no apreciaron alteración alguna de sus facultades, sin contar, además, con que la acción enjuiciada, dice bien la Audiencia, no es de las que suelen verse afectadas por esa clase de adicciones, al no tener nada que ver con la obtención de las sustancias de abuso.

En definitiva y por lo expuesto, este motivo tampoco puede acogerse.

Séptimo . Al amparo del art. 849,1º Lecrim se señala como infringidos, por inaplicación, los arts. 21,2ª y 20,1ª, ambos del Código Penal , con fundamento en la existencia de un consumo reiterado y dilatado de estupefacientes por parte del que recurre.

El motivo es de infracción de ley y, por ello, ya se ha dicho, de los que solo sirven para servir de cauce a la denuncia de defectos de subsunción, a tenor de lo que conste en los hechos probados. Y, en este caso, los de la sentencia no ofrecen el necesario presupuesto fáctico para operar del modo que reclama el impugnante, dado que lo que consta es que había sido adicto, pero no lo era en el momento de los hechos; ni, como se ha dicho, la conducta de referencia es del género de las que pudieran ser tenidas como sintomáticas de una dependencia del tipo de la alegada.

Así las cosas, por tanto, no cabe hablar de infracción de ley y el motivo carece también de fundamento.

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Evaristo contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Vigésima, de fecha 27 de septiembre de 2010 y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de los antecedentes remitidos a esta sala para la resolución del recurso, solicítese acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andres Ibañez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.