SAP Cádiz 13/2006, 12 de Enero de 2006
| Ponente | MANUEL GUTIERREZ LUNA |
| ECLI | ES:APCA:2006:1688 |
| Número de Recurso | 127/2005 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 13/2006 |
| Fecha de Resolución | 12 de Enero de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 7ª |
Audiencia Provincial de Cádiz.
Sección de Algeciras.
Ilmos. Sres. Magistrados:
Presidente: Don Manuel Gutierrez Luna
Don Juan Carlos Hernandez Oliveros
Doña Maria Angeles Villegas Garcia
Rollo de Apelación nº 127/2005
Procedimiento Abreviado nº 320/2005 del Juzgado de lo Penal nº Dos de Algeciras.
Diligencias Previas nº 832/2004 del Juzgado de Instrucción nº Uno de San Roque.
SENTENCIA NÚMERO 13/06
En la ciudad de Algeciras, a doce de Enero de dos mil seis.
Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes citados, el rollo de apelación de referencia, dimanante del Procedimiento Abreviado y Diligencias previas igualmente referenciadas, seguido por un posible delito contra la salud pública; y pendiendo en esta Sala recurso de apelación formulado por Franco, representado por el Procurador Sr. Ramirez Martin, contra la sentencia de fecha 19 de Septiembre de 2.005 del Juzgado de lo Penal antes referenciado; siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal, y habiendo sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Gutierrez Luna, quien expresa el parecer del Tribunal.
El Juzgado de lo Penal de referencia dictó sentencia, en la fecha antes citada, cuyo fallo literalmente dice:
"Que debo condenar y condeno al acusado Franco, como responsable penalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública, en relación con sustancias que no causan grave daño a la salud, del articulo 368C. Penal, no concurriendo en el acusado, circunstancias modificativas de responsabilidad criminal; a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES PRISION, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de SIETE MIL DOSCIENTOS euros, con noventa dias de arresto sustitutorio en caso de impago e insolvencia acreditada y pago de las costas procesales.
Se decreta el comiso de la droga intervenida, a la que se dará el destino legal".
Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Franco ; admitido a trámite el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial. Formado el rollo y designado ponente, se señaló día para la votación y fallo, sin celebración de vista, que no ha sido considerada necesaria por esta Sala, quedando el recurso visto para sentencia.
En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.
Se acepta íntegramente la declaración de hechos probados de la sentencia apelada, que esta Sala hace suyos, al ser ajustados a la forma de producirse aquéllos, no siendo preciso el añadir ningún elemento nuevo a los mismos.
Que, la sentencia de instancia condena al recurrente como autor de un delito contra la salud pública, al considerar probado por las pruebas practicadas en el plenario que, el dia de hechos conducía un vehículo todo-terreno, sustraído, siendo perseguido por la Guardia Civil, abandonando aquél el vehículo, internándose en la maleza existente en el lugar, siendo detenido, y aprehendiendo en el turismo una cantidad superior a los 1.200 kilogramos de hachís.
Que, por la representación del recurrente se basa el recurso de apelación en los siguientes motivos: 1.- Nulidad del juicio celebrado, y celebración de nuevo, al rechazarse una prueba testifical interesada; 2.- Vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución, y 3.- Infracción e ley, por inaplicación indebida del art. 21.2 en relación con el 20.2, ambos del Código Penal, atenuante de drogadicción.
Primer motivo del recurso: Nulidad del juicio celebrado.
Por la representación del recurrente, se interesa en este primer motivo del recurso de apelación, la nulidad del juicio celebrado y celebración de nuevo juicio, al considerar que, se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, por cuanto interesó la práctica de la prueba testifical, del testigo Guardia civil, que no pudo comparecer al acto del juicio oral, debido a encontrarse enfermo, siendo rechazada dicha prueba por la juzgadora de instancia.
Que, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1.999 (ponente, Sr. Priego de Oliver y Tolivar) analiza con exhaustividad las consecuencias de la denegación o práctica de pruebas, y las exigencias para considerar que tales actuaciones causen indefensión a las partes. Aunque la sentencia se refiere, por resolver un recurso de casación, la generalidad de las conclusiones que declara las hace plenamente extensibles al recurso de apelación. Declara esta sentencia:
"De otra parte debe recordarse que a través de una jurisprudencia reiterada compendiada en la Sentencia de esta Sala de 27 de abril de 1998 se ha ido perfilando un cuerpo doctrinal enunciativo de los requisitos precisos para la estimación del motivo casacional previsto en el número 1 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal :
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La diligencia probatoria ha de haber sido solicitada en tiempo y forma, en los términos exigidos por el artículo 656 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, respecto al Procedimiento Ordinario, y con cuyas previsiones coinciden los artículos 790.5 y 791.2 respecto al Procedimiento Abreviado.
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Que el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecer la calificación de "pertinente": Como declara la Sentencia de esta Sala de 27 de enero de 1995 no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa "sino los que el juzgador valore libre y razonablemente como tales (STC 36/1983, de 11 de mayo; 150/1988, de 15 de julio, entre otras). Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y la relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye "thema decidendi" (vid. STC. 51/1981, de 10 de abril ), y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta (vid. TC. SS. 116/1983, de 7 de diciembre; 51/1985, de 10 de abril; y 45/1990, de 15 de marzo ).
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Que la prueba sea además "necesaria", es decir, tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone (Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1995 ), de modo que su omisión le cause indefensión (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de febrero y 8 de noviembre de 1992, y 15 de diciembre de 1994 ). A diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible (Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1991 ), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1995 ) que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.
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Que sea "posible" la práctica de la prueba propuesta, como exigen las Sentencias de 23 de abril de 1992 y de 7 de febrero de 1995, y como reitera la de 21 de marzo de 1995 "en el sentido de que el Tribunal debe agotar razonablemente las posibilidades de su realización sin incidir en la violación del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas".
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Que ante la denegación de la prueba formule el proponente la correspondiente "protesta" (artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), equivalente a la "reclamación" a que se refieren los artículos 855 y 874.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la que se expresa la disconformidad con la resolución denegatoria (Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1993, 9 de junio de 1994 y 7 de febrero de 1995 ).
Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1.995 (ponente, Sr. Conde-Pumpido Ferreiro), declara:
"Es doctrina declarada constitucionalmente (Sentencias del Tribunal Constitucional 116/83; 51/85; 30/86; 148/87; y 33/92 ) y reiterada por esta Sala (por todas, Sentencias de 18 de noviembre de 1.992; 13 de abril de 1.993 y 23 de junio de 1.994 ) que el derecho fundamental a usar los medios de prueba pertinentes es inseparable del derecho mismo de defensa, pero no por ello constituye un derecho absoluto en cuanto el proceso cumple una pluralidad de fines y debe conjugarse su compatibilización de modo que el abuso de uno de ellos no perturbe otros, como puede ser la seguridad jurídica de los derechos procesales de las partes o la no dilación del procedimiento. Por ello, el derecho a la prueba debe ejercitarse por los cauces y conforme a los ritos procesalmente señalados y a la vez, como ese derecho se refiere, según expresión del propio artículo 24.2 de la Constitución Española, a los medios de prueba pertinentes, debe poseer la prueba las condiciones de relación con la causa del proceso y utilidad para los fines postulatorios de quien la propone en las que ha de basarse aquel juicio de pertinencia; no siendo admisible pretender la dilación del proceso con proposiciones de pruebas extemporáneas y que nada agregan a lo conocido y ya probado por otros medios, con la precisión de que el juicio de pertinencia pertenece al juzgador ordinario inmediato en juicio de legalidad y...
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