STS, 20 de Mayo de 2011
| Ponente | JORGE RODRIGUEZ-ZAPATA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2011:2980 |
| Número de Recurso | 2792/2007 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 20 de Mayo de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de dos mil once.
La Sala Tercera de este Tribunal Supremo ha conocido, con la composición reseñada al margen, de recurso de casación contra sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana; fue dictada el treinta de marzo de dos mil siete, en autos del recurso contencioso administrativo nº 489/2005 .
El recurso extraordinario de casación ha sido interpuesto por la Procuradora doña Ana Barallat López, en representación de Tanatori Alacant, S.A., siendo partes recurridas la Generalidad Valenciana , representada y defendida por el Abogado de la Generalidad y el Ayuntamiento de Alicante , representado por el Procurador don Santos de Gandarillas Carmona; resultando los siguientes:
PRIMERO. - La Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, ha conocido del recurso número 489/2005 , promovido por la representación de Tanatori Alacant , S.A.; ha sido parte demandada la Generalidad Valenciana y codemandado el Ayuntamiento de Alicante; fue interpuesto contra resolución del Conseller de Territorio y Vivienda de 26 de enero de 2005 por la que se aprueba definitivamente la modificación puntual número 21 del Plan General de Ordenación Urbana de Alicante.
Dicha modificación modificó el artículo 103 de las Normas Urbanísticas añadiéndole un nuevo párrafo del siguiente tenor:
"Los establecimientos funerarios, además de cumplir con la legislación específica sobre la materia vigente, deberán acatar las determinaciones siguientes.
Los tanatorios se podrán situar en los urbanos clasificados como industriales, en suelos urbanizables en las parcelas calificadas expresamente para este uso, y en suelos no urbanizables, cumpliendo el procedimiento ordinario para esta clase de suelo. En cualquier caso las parcelas y edificaciones serán de uso exclusivo y distarán al menos 500 metros de suelo urbano o urbanizable de uso predominantemente residencial. La reserva mínima de plazas de aparcamiento será de 8 plazas para tanatosala, sin que pueda ser inferior a una plaza por cada 100 m2 contruidos del total de la edificación.
Los crematorios se podrán situar en suelos calificados como cementerio o suelos industriales y en suelos no urbanizables, en estos dos últimos casos siempre que estén en lugares situados al menos a 500 m de los suelos urbanos o urbanizables de uso predominante residencial".
SEGUNDO .- Dicho Tribunal dictó sentencia, desestimando el recurso, el treinta de marzo de dos mil siete , con la siguiente parte dispositiva:
" FALLAMOS : Desestimamos el recurso interpuesto por la Procuradora doña María Rosario Asíns Herrándis, en nombre y representación de Tanatori Alacant, S.A. contra la resolución del Conseller de Territorio y Vivienda de 26 de enero de 2005, sin hacer expresa imposición de costas".
La fundamentación de la Sentencia da respuesta a las alegaciones de las partes con el siguiente razonamiento:
"Dos son los motivos en los que se sustenta la impugnación de la referida modificación puntual del Plan General, a saber: la desviación de poder y la ausencia de motivación suficiente; y ello, en el contexto de los distintos recursos e impugnaciones deducidos entre partes y con terceros respecto a la concesión de la licencia solicitada por la recurrente para tanatorio y/o crematorio, y a su revocación impugnada, asimismo, judicialmente, pero esta Sala y en este recurso debe resolver, tan sólo, si la modificación de que se trata responde al ejercicio correcto y justificado de la potestad de planeamiento o, si por perseguir un fin distinto al propio de tal potestad ha incurrido en el vicio de desviación de poder en entendido como "el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico" (art. 70.1 LJ ), o, en su caso, si la decisión ha sido arbitraria por carecer de justificación. Quedan, por tanto, fuera del objeto del presente recurso y de los límites que la congruencia impone a esta sentencia las cuestiones relativas a la obtención de la correspondiente licencia, a su revocación y al alcance indemnizatorio derivado de la misma.
Hechas tales precisiones conviene señalar los hitos procedimentales que concluyeron con la cuestionada aprobación que, en esencia fueron los siguientes:
-
Acuerdo Plenario de 5 de noviembre de 2002, relativo a la suspensión de licencias de edificaciones para tanatorio, con o sin crematorio, por el plazo de un año prorrogable, a fin de posibilitar el estudio de la regulación las correspondientes instalaciones y su inclusión en la normativa del Plan General de 27 de marzo de 1987.
-
Acuerdo de 4 de noviembre de 2003, por el que se sometió a información pública la Modificación Puntual. Anuncio que fue publicado el DOGV de 12 de noviembre siguiente y en el Periódico Información de Alicante del día anterior.
-
Acuerdo de 10 de febrero de 2004, relativo a la aprobación provisional de la Modificación.
-
Informe favorable de la Comisión Territorial de Urbanismo de 21 de diciembre de 2004.
-
Resolución de 26 de enero de 2005, de aprobación definitiva de la Modificación."
Se pronuncia la Sala sobre la desviación de poder alegada por la parte demandante en los siguientes términos:
"Alegada la desviación de poder como determinante y motivadora de la Modificación Puntual recurrida procede considerar si la misma está suficientemente justificada o, si al contrario, es arbitraria y respondió a la única finalidad de frustrar la efectividad propia de la licencia concedida, en su día, a la recurrente. Y el análisis de la cuestión litigiosa debe efectuarse así porque, a la vista de la reiterada litigiosidad que ha caracterizado las incidencias e incidentes de la aludida licencia, corresponde a la Administración justificar el ejercicio de la potestad de planeamiento conforme a su finalidad propia y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico.
No se aprecia por esta Sala ni la existencia del denunciado vicio y la carencia de motivación o justificación razonable de la Modificación de que se trata por las siguientes razones:
Primera. Porque en el Plan General de 1987 no se preveía ni, en consecuencia, incluía determinación generalizada de los usos urbanísticos tanatorio-crematorio, por razones obvias ya que la liberación de los servicios funerarios se llevó a efecto por Real Decreto-ley 7/1996, de 7 de junio . Así, pues, la decisión de modificar la normativa del Plan para regular tales usos está, sin duda, justificada ante la implantación de tales servicios y la imprevisión del Plan vigente.
Segunda. Porque tales servicios requerían una regulación precisa tanto en orden a su ubicación a sus condiciones en el marco de la normativa urbanística del Plan General para compatibilizar las distintas clasificaciones y calificaciones del suelo.
Tercera . Porque la oposición vecinal a la ubicación de tales establecimientos en zonas urbanas o residenciales, aunque no es un argumento decisivo, merece ser considerado, también, para adoptar la decisión modificativa junto con el carácter de la actividad y los usos del suelo atribuidos en el Plan, teniendo en cuenta además, como se cita en la contestación a la demanda por el Ayuntamiento de Alicante, que el Tribunal Supremo ya había señalado "que lo primordial es lo industrial mercantil, caracterizado por prestar al público la realización de todo cuanto sea necesario, según los usos sociales, para la inhumación de los cadáveres" (Sentencia de 13 de diciembre de 1990 ).
Cuarta . Porque la nueva normativa es aplicable, obviamente, no sólo a la actividad pretendida por la recurrente sino, con carácter general, como no puede ser otro modo, a cuantos pretendan la prestación del correspondiente servicio afectando, también, a quienes ya lo desarrollan con anterioridad a la modificación en los términos que resulten de su posible incompatibilidad. Por ello, siendo razonable y estando suficientemente justificada la modificación de que se trata ante la anomia del Plan vigente, pese a la referida litigiosidad, no cabe concluir sobre base probada o indiciaria suficiente e inequívoca que la misma se haya decidido con motivo, exclusivo y excluyente, de privar de efectos a la licencia concedida a la actora".
CUARTO .- La parte demandante preparó recurso de casación; fue tenido por preparado y se remitieron los autos originales a esta Superioridad, emplazándose a las partes para su comparecencia ante la Sala Tercera de este Tribunal Supremo para hacer uso de su derecho, por término de treinta días.
QUINTO .- Dentro del término del emplazamiento compareció ante la Sala la Procuradora doña Ana Barrallat López, en nombre de la entidad Tanatori Alacant, S.A.; presentó escrito de interposición del recurso de casación, que fue admitido a trámite en Providencia de la Sección Primera de esta Sala de 30 de octubre de 2007, que ordenó remitir las actuaciones a esta Sección Quinta, formalizando escritos de oposición las partes recurridas.
SEXTO .- Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación y fallo y se acordó designar para dicho trámite la audiencia del día 18 de mayo de 2007, en cuya fecha ha tenido lugar.
VISTO , y en atención a los fundamentos de Derecho que se expresan.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado de la Sala
PRIMERO .- Se formulan dos motivos de casación contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que ha desestimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad recurrente contra la modificación puntual número 21 del Plan General de Ordenación Urbana de Alicante de la que se ha hecho mérito en los antecedentes de esta Sentencia.
SEGUNDO .- El primer motivo de casación se articula al amparo del articulo 88.1 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de este orden contencioso-administrativo (en adelante LRJCA).
Se aduce quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia, con indefensión para la parte.
Se sostiene que la Sala a quo habría incurrido en incongruencia por omisión de pronunciamiento, al no tratar la falta de motivación o razonamiento por parte del Ayuntamiento de Alicante de la declaración de urgencia de la tramitación -en su recta final- del procedimiento de aprobación en forma provisional de la modificación, en cuya virtud se incluyó el asunto en el orden del día del Pleno municipal de 10 de febrero de 2004 cuando no figuraba en el mismo. Se entiende que este vicio del acto de trámite se contagia al acto definitivo, por lo que era pertinente dar respuesta a este alegato.
La congruencia de una sentencia es un requisito esencial y objetivo de la misma. Consiste en una especie de armonía o correlación adecuada, que debe existir en forma necesaria entre las pretensiones deducidas en el proceso y la parte dispositiva de la resolución que le pone fin. El Tribunal debe decidir sobre todas las cuestiones planteadas en el proceso por las partes porque, si así no sucediere, la sentencia incurriría en el vicio de incongruencia omisiva o negativa (" citra petita partium ") al quedarse más acá de lo pedido; tampoco puede el Tribunal conceder o negar lo que nadie ha pedido (" ne eat iudex ultra petita partium "), so pena de incurrir en el vicio de incongruencia positiva; no puede, en fin, otorgar algo distinto de lo pedido (" ne eat iudex extra petita partium ") porque incurriría, si lo hiciera, en incongruencia mixta. El respeto a lo solicitado y, además, a los fundamentos de hecho en que las pretensiones se fundan es el marco dentro del que se debe mover el juzgador.
Recordamos también, no obstante, que ello no comporta que el Tribunal quede vinculado a los simples argumentos o alegatos de las partes ya que el principio de congruencia no alcanza a limitar la libertad de razonamiento jurídico de los Tribunales, ni les obliga a seguir el itinerario lógico seguido, propuesto o esperado por ellas [ Sentencia de 31 de enero de 2001 (Casación 9514/1995 )] pero sí obliga a dar respuesta a las alegaciones que nutren o dan sustento a la pretensión [ Sentencia de 24 de enero de 2011 (Casación 6440/2006 )] o, simplemente, a las cuestiones en controversia [ Sentencias de 30 de noviembre de 2010 (Casación 9227/2004 ) y de 26 de noviembre de 2010 (Casación 5544/2006 )].
En este caso el vicio denunciado sería, de existir, de incongruencia por defecto o por omisión de pronunciamiento, al no haber resuelto la Sala todas las alegaciones formuladas en apoyo de las pretensiones o haberse quedado la resolución " citra petita ": es decir, del lado de acá de lo solicitado [ Sentencias de 16 de marzo de 2002 [(Casación 2155/1998 ) y de 3 de julio de 2000 (Casación 2598/1995 )].
TERCERO .- La garantía de congruencia de las resoluciones jurisdiccionales que garantiza esta Sala ( ex artículo 88.1 c ) LRJCA) está en obligada sintonía con la garantía que otorga el Tribunal Constitucional para casos de incongruencia [ sentencia de esta Sala de 25 de enero de 2011 (Casación 5318/ 2006)] ya que también exige que se de respuesta a las pretensiones formuladas y, aunque con jurisprudencia muy cauística, a las denominadas " alegaciones sustanciales de las partes " en garantía del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva (Art. 24.1 CE ), ateniéndose a lo que declara el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencias Ruiz Torija c. España e Hiro Balani c. España , de 9 de diciembre de 1994 ).
La Sentencia del Tribunal Constitucional 36/2006, de 16 de marzo , FJ 3, (en adelante STC) recuerda, a estos efectos, la doctrina constitucional:
"
-
Las hipótesis de incongruencia omisiva, vulneradora del derecho a la tutela judicial no pueden resolverse genéricamente, sino atendiendo a las concretas circunstancias de cada caso.
-
No toda ausencia de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva , sino que para apreciar esa lesión constitucional debe distinguirse, en primer término, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues, si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más posible excepción que la existencia de una desestimación tácita de la pretensión sobre la que se denuncia la omisión de respuesta explícita.
-
Para que sea posible apreciar la existencia de una respuesta tácita a las pretensiones sobre las que se denuncia la omisión de pronunciamiento es necesario que la motivación de la respuesta pueda deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión.
-
Más en concreto, habrá de comprobarse, igualmente, que la pretensión omitida fuera efectivamente llevada a juicio en momento procesal oportuno para ello.
-
Debe comprobarse, asimismo, que dicha omisión se refiera a cuestiones que, de haber sido consideradas en la decisión, hubieran podido determinar un fallo distinto al pronunciado ( SSTC 206/1998, de 26 de octubre, FJ 2 ; y 205/2001, de 15 de octubre , FJ 2)".
CUARTO .- En este caso la Sentencia de instancia no trata la alegación planteada en la demanda -y en la que se insistió en el trámite de conclusiones- de falta de motivación de la tramitación de urgencia en algunas fases del expediente.
Adujo la recurrente en su demanda que en la sesión del Ayuntamiento de 10 de febrero de 2004, en la que se aprobó provisionalmente la Modificación puntual en litigio (folios 8 y 9 del expediente administrativo), se adopta un acuerdo que no figura en el orden del día de la sesión, pero en el que se somete a votación su declaración de urgencia, haciéndose constar que esa declaración se aprobó por unanimidad. El Ayuntamiento de Alicante respondió en sus conclusiones a este alegato. Aunque la queja se refiere a un acto de trámite, es obvio que se podía plantear al atacar el acto final o acto resumen, que puso fin al procedimiento.
La falta de respuesta en la Sentencia a esa cuestión constituye una incongruencia por omisión, que determina que demos lugar a este primer motivo de casación, a los únicos efectos de integrar la Sentencia -que se confirmará en lo demás- con el pronunciamiento que debió resolver.
No es necesario examinar en este momento si el defecto en la tramitación afectaría, de existir, a la resolución final. La doctrina de esta Sala es (ex Art. 88.1 c ) LRJCA) más exigente que la doctrina constitucional de que se ha hecho mérito (ex Art. 24.1 CE ) en este punto y aprecia la existencia del vicio de incongruencia por omisión, aunque el silencio sobre una de las cuestiones en controversia no sea determinante del fallo.
QUINTO .- El segundo motivo de casación se formula al amparo del artículo 88.1 d) LRJCA . Se articula en submotivos en los que se critica la doctrina de la Sentencia por no apreciar la existencia de desviación de poder (submotivo primero); se niega la apreciación judicial de que haya existido oposición vecinal (submotivo segundo) y se insiste aún en la falta de motivación del acuerdo.
No pueden ser acogidas estas impugnaciones. Respecto de las dos primeras cuestiones no se invoca norma ni jurisprudencia alguna que haya podido ser infringida por la Sentencia de instancia, lo que enerva la consistencia a la queja que se formula.
Hay que concordar, además, con el Ayuntamiento en la justificación de la Modificación puntual, que recoge en su contrarrecurso la Generalidad Valenciana y que figura en el expediente administrativo de la Modificación Puntual impugnada.
A su tenor: "... Ante esta situación, de falta de una normativa que regulase específicamente estas instalaciones" -tanatorios y crematorios-" y el rechazo de la población para que se ubicasen en las proximidades de su viviendas, el Pleno del Ayuntamiento, en sesión celebrada el día 5 de noviembre de 2002, acordó suspender cautelarmente por plazo de un año las licencias de edificación para tanatorios, con o sin crematorio, en todo el término municipal, a fin de posibilitar el estudio de una regulación de dichas instalaciones que se incluiría en la normativa vigente Plan General de Ordenación Urbana. La instalación de estos establecimientos funerarios además de cumplir la legislación general sobre los mismos (Decreto 2263/74 Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria ) como autonómica (Decreto 12/1995 sobre Tanatorios en la Comunidad Valenciana ), debe ser compatible con la ordenación urbanística, por lo que es el Plan General el lugar adecuado para regular tanto su ubicación, a fin de que sean compatibles con otros usos urbanos, como los requisitos mínimos exigibles para el correcto funcionamiento de estos establecimientos ".
Acierta la Sentencia recurrida cuando precisa que deben quedar al margen de este recurso los diversos recursos e impugnaciones deducidos respecto de las vicisitudes de la licencia para tanatorio, con o sin crematorio, en que se insiste. Se ha impugnado en el proceso una modificación del planeamiento de naturaleza normativa en el extremo referente a normas generales de localización y requisitos de las instalaciones de servicios funerarios y no se ha demostrado, como razona la Sentencia, la presencia de un fin distinto al propio del ejercicio legítimo de esa potestad de planeamiento.
En cuanto a la oposición vecinal, no es idónea esta vía extraordinaria de casación para negar, pura y simplemente la apreciación probatoria efectuada por la Sala de instancia.
En cuanto a la motivación, único extremo en el que se invocan normas infringidas, la adecuación de la normativa de la Modificación puntual -transcrita en los antecedentes de esta Sentencia- a los fines propuestos se desprende del tenor literal de aquélla con los datos que se acaban de transcribir, sin que hayan sido contrarrestados de contrario.
SEXTO .- Al dar lugar al primer motivo de casación procede integrar la Sentencia, para dar respuesta al alegato sobre las irregularidades en la declaración de urgencia de la aprobación provisional, que constituye una cuestión no resuelta.
El alegato carece de consistencia y debe ser rechazado. En el folio 9 del expediente administrativo consta que la urgencia fue aprobada por unanimidad. Fue informada favorablemente por la Secretaría General (informe de 9 de febrero de 2004) y dictaminada en Acta del Consejo de Gerencia de 9 de febrero de 2004 (folio 10 del Expediente). No se puede afirmar que no consten los votos emitidos, porque se expresa que hubo veintisiete votos a favor, que cumplen el quórum de la mayoría exigido en el artículo 51 del Real Decreto Legislativo 781/1986, en relación con el 47.3 y concordantes de la Ley 7/1985, de 2 de abril. Tiene razón, así, el contrarrecurso del Ayuntamiento de Alicante cuando señala que se incurre en el motivo de casación en un error de Derecho sobre la normativa aplicable.
El alegato carecía de fundamento.
SÉPTIMO .- Procede dar lugar al primer motivo de casación, al único efecto de integrar la Sentencia recurrida con la fundamentación expresada en el fundamento jurídico anterior. En lo demás procederá desestimar el recurso por los mismos fundamentos de la Sentencia recurrida, que se mantienen. Sin costas en cuanto a las de instancia (artículo 139.1 LRJCA ). Cada parte abonará las suyas en cuanto a las de esta casación (art. 139.2 LRJCA ).
En virtud de lo expuesto,
-
) Que debemos declarar y declaramos haber lugar al primer motivo del recurso de casación interpuesto por la representación de la entidad "Tanatori Alacant, S.A." contra la sentencia dictada el 30 de marzo de 2007 por la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana .
-
) Casamos dicha Sentencia, en el único extremo de integrarla para rechazar la impugnación referente a la carencia de motivación de la declaración de urgencia en la sesión de 10 de febrero de 2004. Debemos desestimar y desestimamos, en lo demás, el recurso interpuesto por la Procuradora doña María Rosario Asíns Herrándis, en nombre y representación de Tanatori Alacant, S.A. contra la resolución del Conseller de Territorio y Vivienda de 26 de enero de 2005, por los mismos fundamentos de la Sentencia recurrida, que mantenemos.
-
) Sin costas en cuanto a las de instancia. Cada parte abonará las suyas en cuanto a las de esta casación.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Don Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado Ponente en estos autos, lo que como Secretaria certifico.- Fdo.: Doña María Jesús Pera Bajo.
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