STS 393/2011, 13 de Mayo de 2011

1. - El Juzgado de Instrucción número 38 de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 336/1993, contra Eulalia , Eugenio , Faustino y Carmelo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª que, con fecha 6 de Abril de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

   PRIMERO.- En fecha 27 de Febrero de 1.984 en la Notaría de Don Vicente Rojas Mateos en la ciudad de Las Palmas de Gran Canarias, los cónyuges Don Juan Miguel y Doña Rafaela , Don Faustino , mayor de edad, de nacionalidad española y Don Juan , concurrieron para constituir como fundadores la sociedad "Transportes Aéreos Hispanos, Sociedad Anónima" en anagrama "TAHIS, S.A." cuyo objeto social era la explotación del transporte aéreo de personas, mercancías, correo, prensa de todas las clases, así como publicidad, fotografía aérea y servicios de cualquier otra índole, esporádica o continuamente y en general todas las actividades conexas, complementarias o subordinadas a estos objetos principales. El capital social de 10.000.000 de las antiguas pesetas con el que se constituyó fue enteramente suscrito y desembolsado por los socios. El domicilio social se fijó en la ciudad de las Palmas de Gran Canarias. Y se acordó que la sociedad sería administrada por un Consejo de Administración, nombrándose Consejeros a los cuatro socios. Se asignaba a Don Juan Miguel el cargo de Presidente del Consejo y Consejero Delegado, a Don Juan el cargo de Vice Presidente, a Don Faustino el cargo de Secretario y a Doña Rafaela el de Vocal. En fecha 23 de Abril de 1.984 la sociedad quedó inscrita en el Registro Mercantil de Las Palmas de Gran Canarias. La sociedad experimentó desde su constitución hasta el año 1.987 sucesivas ampliaciones de capital que llegó a alcanzar por escritura publica de fecha 9 de Septiembre de 1.987, autorizada ante el Notario de esta Capital Don José María Cabrera Hernández, el capital social de 100.000.000 de Ptas. quedando repartido en la siguientes proporciones: Don Juan Miguel en 51%, Don Faustino un 25% y Don Juan un 20% y Doña Rafaela un 4%.

   En fecha 26 de Marzo de 1.987 en la misma Notaría de Don José María Cabrera Hernández habían concurrido Don Faustino , Don Juan Miguel , Luis Angel y Don Juan Ignacio y Don Juan Pablo , estos dos últimos hermanos de Doña Eulalia , mayor de edad, de nacionalidad española y compañera sentimental de Faustino , que si bien no iba a figurar formalmente en la sociedad que se iba a constituir, disponía desde ese primer momento y a través de sus familiares que constaban como cofundadores, del control de la citada sociedad que paso a denominarse "Distribuidora Express 2.020 S.A.". Su objeto social era amplio y genérico. Se fijaba el domicilio social en Madrid. Y se constituía con un capital social de 1.000.000 de las antiguas pesetas que fue totalmente suscrito y desembolsado por los socios. La sociedad se iba a administrar mediante Consejo de Administración constituido por los cinco socios, nombrándose a Don Faustino Presidente y Consejero Delegado, Secretario Don Juan Ignacio , y Vocales a Don Juan Miguel , a Don Luis Angel y a Don Juan Pablo . Quedó inscrita en el Registro Mercantil de Madrid en fecha 10 de Abril de 1.987.

   A primeros del año 1.989 la entidad "Tahis, S.A." atravesaba dificultades económicas que ya se habían presentando con anterioridad y que habían provocado que en los primeros meses del año 1.988, Doña Eulalia y "Distribuidora Express, 2020 S.A." hubiesen hechos entrega a sus socios, Sres. Faustino y Juan Miguel para aquella sociedad en concepto de préstamo, de la suma de 30.000.000 de las antiguas pesetas "Distribuidora Express 2020, S.A." y 10.000.000 Doña Eulalia , que se ingresaron durante los meses de Enero y Febrero en la cuenta de Banco Árabe Español R-00623 de la que "Tahis, S.A." era titular, en concreto 30.000.000 Ptas. el día 15 de Enero de 1.988 y 9.500.000 Ptas. el día 12 de Febrero siguiente, además de otras 500.000 pesetas más que se ingresaron directamente en la caja de la sociedad, por lo que se planteó entre los socios la posibilidad de incorporar nuevos accionistas inversores a "Tahis, S.A." que aportasen capital mediante la emisión de nuevas acciones.

   En aquellos primeros meses del año 1.989 se anunciaba una inminente reforma legislativa que podía afectar a la fiscalidad por la venta de derechos de suscripción preferente de acciones de sociedades que hasta aquellos momentos habían estado exentos de ser considerados incrementos patrimoniales de los transmitentes a los efectos del impuesto de las personas físicas o de sociedades, lo que resultó confirmado con la promulgación del Real Decreto-Ley 1/1.989, de 22 de Marzo , sobre Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y sobre Sociedades y tratamiento tributario de la transmisión de derechos de suscripción preferente de valores representativos del capital de Sociedades y de los rendimientos procedentes de las Letras del Tesoro obtenidos por no residentes. El Real Decreto-Ley entró en vigor el mismo día de su publicación el 23 de Marzo de 1.989 .

   Los socios de "Tahis, S.A.", Don Juan Miguel y Don Faustino , advertidos de tal posibilidad por Doña Eulalia , decidieron de común acuerdo antes de que pudiese llevarse a cabo la reforma legislativa que les obligaría a tributar por la venta de los derechos de suscripción preferente sobre la ampliación del capital de "Tahis, S.A." que se iba a abordar, utilizar la sociedad "Distribuidora Express 2.020, S.A." dada la relación afectiva como pareja que existía entre Don Faustino y Doña Eulalia , para situar las acciones y los derechos de suscripción preferente sobre las mismas, y así simular la compraventa de las acciones y de los derechos por parte de "Distribuidora Express 2020, S.A." que actuaría como intermediaria, entre tanto se lograse la definitiva incorporación de la sociedad "Tahis, S.A." de un tercero inversor interesado en la empresa.

   Con este fin entre las tres personas mencionadas, Juan Miguel , Faustino y Eulalia , se diseño un plan que se materializó en las siguientes operaciones:

   El día 9 de Febrero de 1.989 los socios de "Tahis, S.A." se constituyeron en Junta General Universal y acordaron una ampliación de capital de otros 100.000.000 de Ptas. mediante la emisión de cien mil acciones nominativas, de mil pesetas de valor nominal cada una, si bien en el acto de suscripción solo había que desembolsar el veinticinco por ciento y el resto cuando legal y estatutariamente se acordase. En la Junta General los socios por unanimidad renunciaron expresamente a la preferencia que pudieran tener sobre los derechos de los demás socios y se autorizaban a transmitir libremente a otros socios o terceros los derechos de suscripción preferente sobre las nuevas acciones emitidas. Se acordó modificar el artículo 6º de los estatutos sociales y el capital social ascendería a la suma de 200.000.000 millones de Ptas. una vez que se realizase la suscripción y el desembolso. Igualmente se procedió a la renovación de los cargos del Consejo de Administración cesando en los mismos Don Juan y Doña Rafaela , nombrándose nuevos miembros del Consejo como Vocales a Don Juan Miguel y Doña Rita . Don Juan Miguel continuaba en el cargo de Presidente y Don Faustino en el de Secretario. Los acuerdos fueron elevados a públicos en escritura de fecha 18 de Mayo de 1.989 en la Notaría de Don José María Cabrera Hernández constando en la escritura diligencia en la que el Registrador Mercantil de Las Palmas al momento de la inscripción de los acuerdos en el Registro Mercantil en fecha 26 de Octubre de 1.989 advertencia de error en la nueva redacción del artículo 6º de los Estatutos en cuanto a la numeración de las nuevas acciones emitidas, que debería subsanarse cuando se aportase la correspondiente suscripción desembolso.

   No consta en la inscripción registral que se hubiese procedido a la subsanación del error por el Registrador Mercantil advertido.

   El día 10 de Febrero de 1.989 ante el Corredor de Comercio Sr. Don Nemesio , Don Faustino compró por precio al contado y valor nominal de 1.000 pesetas cada acción al Sr. Juan el 20% del capital social, a Doña Rafaela el 4% del capital social y un 1 % a Don Juan Miguel , ostentando la titularidad de las acciones de la sociedad "Tahis, S.A." a partir de aquel momento Don Juan Miguel y Don Faustino en un 50% cada uno de ellos.

   El 11 de Febrero de 1.989 ante el mismo Corredor de Comercio Sr. Nemesio , Don Juan Miguel y Don Faustino vendieron mediante póliza de operaciones al contado 80.000 acciones de 1.000 pesetas de valor nominal cada una de la sociedad "Tahis, S.A." por un total efectivo de 80.000 Ptas. A la sociedad "Distribuidora Express 2.020, S.A.", es decir 40.000 acciones cada uno de ellos, por un valor de 40.000.000 Ptas. para cada uno de los vendedores.

   En fecha 13 de Febrero de 1.989 ante el mismo Corredor de Comercio se formalizó la compraventa mediante póliza de operaciones al contado de 20.000 derechos de suscripción preferente correspondientes a Don Juan Miguel y Don Faustino de la ampliación de capital de "Tahis, S.S." al precio de 22.500 pesetas por derecho, que la sociedad "Distribuidora Express 2020, SA." compraba por un total efectivo de 450.000.000 Ptas., 225.000.000 Ptas. para cada uno de los vendedores.

   Ninguna de las operaciones realizadas ante el Corredor de Comercio durante los días 10, 11 y 13 de Febrero de 1.989 aparece inscrita en el Registro Mercantil.

   Simultáneamente la sociedad 'Distribuidora Express 2020, S.A." en fecha 6 de Febrero de 1.989 había celebrado Junta General Universal en la que se había aceptado la dimisión en los cargos de los miembros del Consejo de Administración y así de Don Faustino , procediéndose a nombrar nuevos Consejeros y entre ellos a Doña Rita y a Don Juan Miguel que fueron designados Consejeros Delegados. El cese por dimisión de los miembros del Consejo de Administración, así como el nombramiento, designación y aceptación de los nuevos componentes del Consejo y delegación de facultades fue elevado a escritura pública en fecha 29 de Junio de 1.989 e inscrito en el Registro Mercantil en fecha 10 de octubre de 1.989.

   El día 10 de Febrero de 1.989 Don Faustino , para no constar como vendedor y comprador en las operaciones que se iban a realizar entre la sociedad "Tahis, SA." y "Distribuidora Express 2020, SA.". había procedido a vender el 100% de las acciones que poseía en "Distribuidora Express 2020, SA." a familiares suyos y de Doña Eulalia . Y en Juntas de 16 y 27 de Febrero siguientes se había acordado la ampliación de capital de la sociedad de 1.000.000 a 10.000.000 pesetas que fueron suscritas y totalmente desembolsadas constando la inscripción en el Registro Mercantil de tales operaciones.

   En fecha 13 de Febrero de 1.989 en las oficinas del Corredor de Comercio Sr. Nemesio , por una parte Don Juan Miguel y Don Faustino en su propio nombre y derecho y por otra Don Juan Miguel y Doña Rita en nombre y representación de "Distribuidora Express 2O20 S.A" suscribieron un documento privado según el cual como pago por la compra de las acciones y los derechos vendidos, "Distribuidora Express 2020, S.A." había aceptado letras de cambio libradas por los vendedores por importe de 265.000.000 de pesetas para cada uno de ellos, fijándose en el documento las fechas de vencimiento de los efectos así como que "Distribuidora Express 2020, S.A." tenía el proyecto de incorporar nuevos socios en "Tahis, S.A." y ampliar sus actividades con el conocimiento y consentimiento de los vendedores que se comprometían a recomprar hasta el 31 de Diciembre de 1.989 a "Distribuidora Express 2020, S.A." las acciones vendidas por ellos y las procedentes de la suscripción, así como a renovar las letras vencidas con nuevos vencimientos si el proyecto de ampliación e incorporación de nuevos accionistas no llegaba a efectuarse antes del 27 de Mayo de 1.989, comprometiéndose a aceptar como pago de la recompra, las letras de cambio libradas por ellos y aceptadas por "Distribuidora Express 2020, S.A." o cualquier otra letra de cambio, pagaré o efecto de comercio.

   Para poder llevar a cabo el proyecto Don Faustino , en nombre de "Distribuidora Express 2020, SA. hizo entrega a la sociedad "Tahis, S.A." de 25.000.000 de pesetas (5.000.000 en el mes de Marzo y 20.000.000 en el mes de Abril de 1.989) correspondientes al 25% legal de la ampliación de capital que había sido acordada, sufragando además los gastos notariales y los demás derivados de la intervención del Agente de Cambio y Bolsa en la materialización de la operación que se realizaba.

   En fecha 29 de Marzo de 1.989, Don Faustino y Doña Eulalia se trasladaron desde esta Capital en donde tenían su residencia a Las Palmas de Gran Canarias, en donde residía Don Juan Miguel y su esposa Doña Rafaela y allí procedieron a hacer el pago de las acciones que el primero había adquirido de la sociedad "Tahis, S.A." en fecha 10 de Febrero de 1.989 en el Despacho del Corredor de Comercio para lograr el reparto igualitario del accionariado social, entregando a Don Juan , que residía en Santa Cruz de Tenerife y se había desplazado igualmente a -las Palmas de Gran Canarias, un talón al portador de la cuenta de "Distribuidora Express 2020, SA." en el Banco Árabe Español por importe de 20.000.000 de pesetas que abonaba su participación del 20% en la sociedad "Tahis, SA." y al matrimonio compuesto por el Don Juan Miguel y Doña Rafaela por su 1% y 4% de la sociedad respectivamente un talón de la cuenta personal de Don Faustino de Aresbank por importe de 5.000.000 de pesetas que abonaba la compra de su participación, sin que haya quedado acreditado a qué persona o personas se entregaron los 45.000.000 de pesetas del cheque del Banco Árabe Español nº 0.316.455-6, serie AB, emitido por "Árabe Española de Intermediación, SA" con fecha 28/03/89 al portador, contra la cuenta de inversión R 000716 O que "Distribuidora Express 2020, S.A." tenía en la filial del Banco, que Don Faustino llevó también a las Palmas de Gran Canarias.

   Durante todo el año 1.989 no se logró la incorporación de nuevos socios al proyecto diseñado por Don Juan Miguel , Don Faustino y Doña Eulalia por lo que a primeros del año 1.990 decidieron de forma verbal prorrogar el plazo para la incorporación de nuevos socios. Como en el mes de Mayo todavía no se hubiese logrado la aparición de inversores, se planteó por los socios a partir de ese momento el reparto de la sociedad. A tal efecto el Sr. Juan Miguel entre el mes de Mayo y Julio de 1.990 elaboró distintas prepuestas de reparto en lotes de "Tahis" que hiciera posible que ambos socios prosiguiesen por separado la actividad empresarial en ese mismo sector de la aviación comercial una vez repartidos entre los mismos el 50% de los activos y pasivos que soportaba la sociedad.

   Al no lograr ningún tipo de acuerdo sobre el reparto, el Secretario del Consejo de Administración de "Tahis" Don Faustino procedió en fecha 21 de Julio de 1.990 a convocar Junta General extraordinaria de accionistas que se celebró en Madrid el día 16 de Agosto de 1.990 con la asistencia de 190.000 acciones que representaba el 95% del Capital social, asistiendo Don Faustino en su propio nombre y derecho y como accionista titular de 10.000 acciones números 79.801 a 89.800 ambos inclusive y Don Roman en nombre y representación de la Compañía Mercantil Distribuidora Express 2020, S.A." como accionista titular de 180.000 acciones números números 1 al 65.010, 75.011 al 79.800 y 89.801 al 200.000 ambos inclusive.

   Don Juan Miguel a pesar de haber recibido la convocatoria de la Junta decidió no asistir a la misma trasladándose a su residencia en las Palmas de Gran Canarias, por lo que la Junta General Extraordinaria fue presidida por Don Roman actuando como Secretario el que lo era del Consejo de Administración Don Faustino adoptándose determinados acuerdos y entre ellos los siguientes: El traslado del domicilio social de la sociedad de Las Palmas de Gran Canarias a la Avda. de América núm. 37 de Madrid. El cese de los miembros, nombrándose a Don Eugenio , mayor de edad, de nacionalidad española, Presidente del mismo y Consejero Delegado de la sociedad, a Doña Rita , y a Don Faustino , Don Juan Miguel , Don Roman y Don Juan Miguel , Vocales. Y la revocación de los poderes otorgados a Don Juan Miguel y de todos los que en virtud de delegación de facultades hubiera acordado. Los acuerdos adoptados fueron elevados a escritura pública en fecha 7 de Septiembre de 1.990 ante el Notario Don José Cabrera Hernández e inscritos en el Registro Mercantil en fecha 26 de Noviembre de 1.991.

   A partir de la fecha de la Junta General Extraordinaria, Don Juan Miguel no volvió a presentarse en las oficinas de la empresa en Madrid. Los Acuerdos Sociales adoptados en la Junta y así la revocación de poderes le fueron notificados en su domicilio en la Ciudad de Las Palmas de Gran Canarias en fecha 26 de Septiembre de 1.990 por conducto notarial. Don Juan Miguel en fecha 4 de Octubre de 1.990 formalizó un requerimiento notarial interesando al Notario de esta Capital Don Gonzalo Franco Vázquez que se constituyese en el domicilio de "Distribuidora Express 2020, SA" que en aquellos momentos estaba en la Avda. de América n° 37 de Madrid, y le requiriese para que procediese a cancelar y pagar el precio de la compraventa de las acciones y los derechos de suscripción preferente de "Tahis, SA. suscrita en el contrato de 13 de Febrero de 1.989, así como que de no hacerlo el requirente ejercitaría cuantas acciones le competiesen, haciendo reserva de aquellas que le competían como accionista de "Tahis, SA." para impugnar la Junta celebrada el 16 de Agosto y exigir las responsabilidades a la Actual dirección de la sociedad.

   Don Juan Miguel no procedió a impugnar los Acuerdos Sociales que habían sido adoptados en la Junta General Extraordinaria de 16 de Agosto de 1.990. Y en fecha 29 de Octubre de 1.990 formuló demanda de Juicio Declarativo de Mayor Cuantía contra la sociedad "Distribuidora Express 2020, SA." en reclamación de cantidad de 265.000.000 Ptas. por las acciones y derechos vendidos por aquella al demandante y no pagados, sustanciándose por el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Madrid los Autos n° 1.242/90 de Juicio Declarativo Ordinario de Mayor Cuantía en los que la representación procesal de "Distribuidora Express 2020, SA." reconvino, dictándose en fecha 10 de Septiembre de 1.992 Sentencia que estimando íntegramente la demanda de Don Juan Miguel condenaba a "Distribuidora Express 2020, S.A," a abonarle la cantidad reclamada, desestimándose la demanda reconvencional planteada 'Distribuidora Express 2020'. SA.".

   Planteado recurso de Apelación por la representación procesal de la demandada "Distribuidora Express 2020, SA.' cuya resolución correspondió a la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Madrid, Don Juan Miguel instó ante el Juzgado de Primera instancia n° 2 de Madrid en el año 1.993 la ejecución provisional de su crédito, resultando que "Distribuidora Express 2.020, SA." cuando fue requerida de pago carecía de bienes, instando la representación procesal del demandante en fecha 30 de Noviembre de 1.994 a la Sección 12° de la Audiencia Provincial de Madrid para la suspensión de la Vista Civil para la resolución del recurso de Apelación por prejudicialidad penal al haber deducido la querella criminal que han dado lugar a la presente causa contra los ahora acusados.

   SEGUNDO.- Con posterioridad a la Junta General Extraordinaria de 16 le Agosto de 1.990, dadas las dificultades de proseguir la actividad comercial que había venido desarrollando "Tahis, S.A.", a lo que se unía el importe de las deudas acumuladas que la sociedad soportaba, Don Faustino no interesado en implicarse en la continuidad de la empresa en aquellas condiciones, en fecha 3 de Agosto de 1.990 había concurrido en su propio nombre y derecho además de en representación de "Somoji, S.A." a la fundación de la sociedad "Tur Air, S.A.", como también lo hicieran Don Eugenio , como Administrador Único de la sociedad "Bleker, SA", Roman en representación de "Servicios Inmobiliarios 1.001, SA." y Don Arturo y Doña Rita en su propio nombre y derecho. La sociedad fijó domicilio en la Avda. de América n° 37 de Madrid. Contaba con objeto social similar al de la sociedad "Tais SA." Y un capital social de 300.000.000 Ptas. representado por 300.000 acciones nominativas de mil pesetas de valor nominal cada una que quedó suscrito y desembolsado en un veinticinco por ciento. En Junta Universal se acordó que la administración seria mediante un Consejo de Administración del que se nombró Presidente y Consejero Delegado a Don Faustino , Secretaria a Doña Rita y Vocales a los demás accionistas. La sociedad quedó inscrita en el Registro Mercantil en fecha 22 de Octubre de 1.990.

   "Distribuidora Express 2020, S.A" que había entregado a "Tahis, SA." 30.000.000 Ptas. en el mes de Enero de 1.988 y desembolsado 25.000.000 Ptas. entre los meses de Marzo y Abril de 1.989, ante la falta de compradores efectivos de las acciones y derechos de suscripción preferente, de la ampliación de capital de 'Tahís, S.A." y por lo tanto de que la sociedad contase con liquidez que hiciera posible la recuperación de sus créditos, se obligada a realizar determinadas operaciones financieras para poder hacer frente a obligaciones que tenía pendientes de pago al haber empleado el dinero procedente de adelantos de otros clientes en el préstamo señalado. Por ello en fecha 29 de Diciembre de 1.989 Doña Eulalia en representación de la sociedad suscribió un contrato de leasebak con "Árabe Española de Leasing (Aresleasing") de la que Don Carmelo , de nacionalidad española, mayor de edad, y sin antecedentes penales, era Presidente, si bien no intervino como representante legal de la misma, sobre la nave industrial situada en la CalleSierra de Guadarrama n° 66 de la localidad de San Femando de Henares, domicilio social en aquellos momentos de "Distribuidora Express 2020, SA.", por el que obtuvo 28.000.000 Ptas. llevando a cabo acto seguido y en la misma fecha un contrato privado de arrendamiento financiero sobre el citado inmueble con el Banco y a través de las mismas personas que intervenían en la operación anterior.

   Posteriormente en escritura pública de fecha 4 de Julio de 1.991 "Distribuidora Express 2.020, S.A." en uso de las facultades que la proporcionaba el contrato de leaseback procedió a recomprar a "Aresleasing" la citada nave por el valor residual para trasmitido a Bankinter Leasing por un importe de 50.000.000 de Ptas. que fue empleado en hacer frente a pagos uue la sociedad tenía pendientes.

   A partir del mes de Agosto de 1.990 el nuevo Presidente de "Tahi S.A." Sr. Eugenio y los nuevos Administradores y entre ellos Don Faustino llevaron a cabo la gestión de la sociedad teniendo que realizar determinados activos para hacer frente a las deudas que soportaba.

   Al objeto de dotarla de liquidez para que pudiese hacer los pagos que tenía pendientes, "Tahis, SA." recibió en fecha 20 de Diciembre de 1.990 el cheque n° 417.789-1 de la cuenta 426379 del Banco Credit Lyonnais de "Tur Air, S.A" por importe 16.500.000 Ptas., que ingresó en la cuenta 12793 del Banco Hispano Americano. Con fecha 28 de Enero de 1.991 "Distribuidora Express 2020, SA." hizo un préstamo a "Tahis, SA." por importe de 15.000.000 de Ptas. mediante la emisión del cheque 413.326-4 de la cuenta 338541 del "Credit Lyonnais que ingreso en la misma cuenta de "Tahis" del Banco Hispano Americano. Y en fecha 31 de Agosto de 1.991 "Tur Air, S.A." extendió a favor de Tahis, S.A." el talón 425.413-2 por importe de 47.500.000 Ptas. De su cuenta 426379 del Banco Credit Lyonnais que ingresó en el Banco Hispano Americano.

   Con esta última cantidad a "Tahis" procedió a devolver a "Distribuidora Express 2020", los 15.000.000 que le habían sido prestados, y a pagar las facturas que tenía pendientes con esta sociedad como consecuencia de los contratos suscritos entre ambas sociedades en fechas 26 de Abril y 3 de Mayo de 1.989 por importe de algo más de 14.000.000 de Ptas. por servicios de pista y carga y descarga en el Aeropuerto de Madrid-Barajas. Así como a pagar a "Somoji, S.A." las cantidades de dinero que le debía por haberse hecho cargo de varias facturas por importe de 1.920.000 Ptas. y 14.793.139 relativas a reparaciones y cambios de motores, cantidades todas ellas que sumadas alcanzaban 47.497.514 Ptas.

   Esta entrega generó una deuda por parte de "Tahis, S.A." a favor de "Tur Air S.A." a la que se añadía el importe de 15.000.000 Ptas. de los 16.500.000 que había recibido con anterioridad en virtud del cheque del Banco Credit Lyonnais de 20 de Diciembre de 1.990, que alcanzaba a un total de 62.500.000 Ptas. más los intereses generados por aquella cantidad procediéndose por Don Eugenio en nombre y representación de "Tahis, SA." a reconocer en escritura pública autorizada por el Notario de esta Capital, Don José María Cabrera Hernández, de fecha 22 de Enero de 1.992 la deuda contraída con la sociedad "Tur Air, SA." representada en ese acto por Don Faustino por importe de 66.289.071 que era el resultado de la deuda principal más los intereses. Y en aquella misma fecha los mismos comparecientes y en la misma condición, en la misma Notaria suscribieron escritura de dación en pago de deudas por la que la sociedad "Tahis, SA" adjudicaba a la mercantil "Tur Air, SA." el aeronave Falcon 20D numero de serie 183, matrícula EC-EFR por un valor de 100.000.000 Ptas. de los cuales 19.094.626 constituía la deuda hipotecaria que pesaba sobre la aeronave a favor del Banco de Crédito Industrial en cuyo pago se subrogaba "Tur Air, SA.", comprometiéndose ésta a entregar a "Tahis, SA." 14.616.303 Ptas. que excedían del valor de la entrega, en el plazo de un año a contar desde aquella fecha.

   Además coma la sociedad había disminuido su actividad, en el mes de Octubre de 1.991 procedió a vender parte del mobiliario, maquinaria y vehículos, la mayor parte provenientes de la base de las Palmas de Gran Canarias que había sido cerrada, a la sociedad "GMP, S.A" aprovechando que Don Eugenio era su administrador y principal accionista y así de los siguientes vehículos Furgoneta matrícula M-5980-CF, Furgoneta matrícula M-8407-HX y Furgoneta matrícula GC-2912-AK y mobiliario de oficina, por los que esta sociedad extendió el talón 616609 0 por importe de 7.756.000 Ptas. de la cuenta de "GMP, S.A" del Banco de Santander, dinero que se empleó en el pago de determinadas facturas a "Somoji S.A." y la devolución a Faustino de la cantidad que había adelantado al Banco Árabe Español cuando "Tahis" había sido requerida de pago como consecuencia de descubiertos en las amortizaciones de determinados créditos que el Banco le había concedido, si bien los vehículos siguieron siendo utilizados por "Tahis, S.A." hasta que finalmente "GMP, S.A." procedió a su venta a "Tur Air S.A."

   En el año 1.992 la sociedad 'Tahis, S.A." mantenía con el Banco Árabe Español, Aresbank, una deuda de más de 70.580.701 Ptas. que provenía de las cantidades sin amortizar de un préstamo suscrito por la sociedad en fecha 19 de Agosto de 1.987 por importe de 125.000.000 Ptas. y otro crédito en cuenta corriente concertado en fecha 30 de Diciembre de 1.988 que se había ido prorrogando en años sucesivos de 35.000.000 Ptas. Cantidad a la que había que añadir la correspondiente a los avales presentados por el Banco ante el Tribunal Económico Administrativo Regional de Canarias y Madrid como fiador solidario de la sociedad para el pago de las cantidades comprensivas de la totalidad de las liquidaciones giradas por Aeropuertos Nacionales en concepto de ayudas a la navegación, que superaban las 82.000.000 Ptas.

   Previamente en el mes de Noviembre de 1.991 Aresbank había dirigido mediante escritos de fechas 15 y 29 de Noviembre de 1.991 a "Tahis, SA. reclamando intereses y el descubierto sobre el crédito en cuenta corriente concedido, que vencía el 15 de Diciembre de 1.991, por lo que para el pago de la deuda total derivada de los créditos que la sociedad mantenía con el Banco que ascendía a 70.580.701 Ptas., en fecha 23 de Enero de 1992 Don Eugenio , en nombre y representación de "Tahis" y apoderados del Banco Árabe Español, entre los que no se encontraba Don Carmelo , suscribieron escritura pública de dación en pago para la extinción de la deuda, trasmitiendo "Tahis, S.A." la propiedad de las aeronaves EC- EFH, EC-EAQ y EC-EBG que se valoraban de común acuerdo en 105.580.701 Ptas. quedando extinguida en su totalidad la deuda de "Tahis" frente a Aresbank resultando un importe de 35.000.000 de Ptas. a favor de aquella en concepto de exceso de adjudicación, que fue destinado por acuerdo de las partes a satisfacer por el propio Banco Árabe Español el pago de las deudas que la sociedad mantenía con los empleados, Seguridad Social y con los proveedores, empleando la suma de 4.048.616 Ptas, a la deuda de la Seguridad Social; la cantidad de 1.568.824 Ptas. (15.215,49 $) a la deuda que Tais tenía pendiente con Uvair. Y 24.275.332 Ptas. a los trabajadores. Todos los cheques extendidos por el Banco Árabe Español para hacer los pagos a trabajadores, proveedores y acreedores se hicieron efectivos a través de la Cámara de Compensación de Madrid.

   Una vez que el Banco Árabe Español contase con la titularidad de la aeronave Rockwell matrícula EC-EBG, representado por Don Carmelo y otro, suscribió en fechas 27 de Enero de 1.992 y 16 de Qctubre de 1.992 documentos privados de contratos de alquiler con la entidad "Tur Air, S.A. representada por Don Faustino por el precio de 700.000 Ptas. mensuales, así como 5.000 Ptas. por hora de vuelo efectiva realizada con la aeronave para que dicha sociedad realizase su actividad comercial.

   La aeronave Rockwell matrícula EC-DXA que era la única sobre la que la sociedad "Tahis, S.A." conservaba la propiedad, a pesar de constar todavía bajo la titularidad de Aresleasing como consecuencia del contrato de arrendamiento financiero que había sido suscrito entre ambas partes, fue utilizado durante el año 1.992 por la sociedad 'Tur Air" que abonó a "Tahis, S.A." 3.972.000 Ptas. en concepto de arrendamiento a razón de 500.000 Ptas. mensuales.

   TERCERO. - En fecha 30 de Octubre de 1.992 la sociedad "Tahis, SA." Celebró Junta General Extraordinaria, en la que se adoptaron entre otros acuerdos la disolución y liquidación de la Compañía y el nombramiento de liquidadores. Don Juan Miguel procedió a formalizar demanda de impugnación de dichos acuerdos siguiéndose por el Juzgado de Primera Instancia n° 55 de Madrid los Autos 041/92 de impugnación de acuerdos sociales en los que se dictó en fecha 20 de Septiembre de 1.993 Sentencia firme que estimaba la demanda y declaraba la nulidad de la Junta General Extraordinaria celebrada y de todos los acuerdos que en la misma habían sido adoptado".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: "Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a don Faustino , doña Eulalia , don Eugenio y don Carmelo , con todos los pronunciamientos favorables, de los delitos de los que venían acusados en la presente causa, declarando de oficio las costas procesales causadas, quedando sin responsabilidad alguna en la causa las sociedades: Distribuidora Express 2020 S.S., Aresleasing S.A., Banco Árabe Español S.A.

   Se alzan los embargos levantados en la consecución de la presente causa, expidiéndose al efecto los mandamientos, oficios y despachos oportunos.

   Procédase a la devolución del aval constituido en la pieza de responsabilidades pecuniarias.

   Notifíquese esta Sentencia a los acusados absueltos, Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma es susceptible de RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por la acusada, la Responsable Civil y la Acusación particular, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - La representación de Eulalia y "DISTRIBUIDORA EXPRES 2020 S.A.", basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

   PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J . y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a un proceso público con todas las garantías, al derecho de defensa y a la interdicción de la indefensión.

5. - La representación de la Acusación particular Juan Miguel , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

   PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el artº. 850. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artº. 855, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no aplicación del delito de alzamiento de bienes, tipificado en el artº. 519 del Código Penal de 1973 , vigente en el momento de los hechos y aplicable por ser más favorable y ser éste el delito por el que fueron acusados.

   TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de la prueba, basado en documentos que obran en la causa que no han resultado contradichos por ningún otro documento, y, que demuestran el error padecido por la Sala.

   CUARTO.- Al amparo de lo dispuesto en el artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de la prueba basado en documentos que no han sido contradichos; habiendo efectuado el órgano sentenciador un juicio carente de lógica y basado en meras sospechas e incluso un juicio negativo de ausencia de prueba, cuando existen multiples documentos que acreditan los anteriores extremos en su plenitud, cuya correcta apreciación y valoración hubiera conllevado la condena por el delito de estafa por el que venían siendo acusados.

   QUINTO.- Al amparo de lo dispuesto en el artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse producido un error en la valoración de la preuba, que ha llevado a la Sala a dictar una sentencia absolutoria por el delito continuado de apropiación indebida tipificado en el art. 535 del Código Penal de 1973 , Código aplicable en el momento de cometerse y los hechos y ser más beneficioso para los acusados.

   SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en el artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse producido un error en la valoración de la prueba basado en documentos que no ha resultado contradichos por ninguna otra prueba obrante en el procedimiento, cuya correcta aplicación y valoración hubiera conllevado a la condena de los tres acusados ( Faustino , Eulalia y Eugenio ), como autores penalmente responsables de un delito de falsedad en documento oficial previstos y penados en el artº. 303 , en relación con los artículos 302 y 69 bis del Código Penal de 1973, así como, la condena de los cuatro acusados por el delito de falsedad en documento privado tipificado del artº. 306 del Texto refundido del Código de 1973 .

6. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, los Procuradores Sra. García-Perrote Latorre, Sr. Lanchares Larre, Sr. Freixa Iruela, Sra. Mateo Herranz, Sra. Millán Valero, Sr. Vázquez Guillén y el Ministerio Fiscal, por escritos de fecha 2 de Diciembre, 30 de Noviembre, 13, 3 y 14 de Diciembre y 2 de Diciembre de 2010, respectivamente, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnaron.

7. - Por Providencia de 7 de Marzo de 2011 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

8. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 3 de Mayo de 2011.

PRIMERO.- La sentencia absolutoria ha sido recurrida por la Acusación Particular, lo que nos obliga a examinar con preferencia sus pretensiones antes de decidir los puntos concretos que suscitan los acusados absueltos.

1. - Por razones sistemáticas, corresponde examinar en primer lugar el motivo por quebrantamiento de forma en el que se denuncia que las sociedades, respecto de las que se pedía la responsabilidad civil subsidiaria, no recibieron notificación del auto de apertura del juicio oral, habiéndose omitido su citación para que se personase en el acto del juicio oral. Su ausencia en el plenario motivó que la acusación solicitase la nulidad de actuaciones y retroacción del mismo. Asimismo, el Ministerio Fiscal también solicitó la nulidad de actuaciones. En realidad, habría que volver, en su caso, al momento de la petición de citación realizada en el escrito de calificación provisional. La objeción se refiere solamente a tres sociedades relacionadas con las operaciones que constituyen el entramado de la presente causa.

2. - Esta cuestión ha sido abordada por la Sala sentenciadora, primero de manera verbal en las cuestiones previas y, posteriormente, en el texto de la sentencia. La cuestión relativa a la suspensión del juicio oral a petición del Ministerio Fiscal, se apoyaba, como ya se ha dicho, es que no se dio traslado del escrito de acusación y del auto de apertura del juicio oral a tres sociedades (GMP Consultores SA, Tur Air SA y Somoji SA). La sentencia reconoce que no consta que se les notificase el auto de apertura del juicio oral, a GMP Consultores SA y Somoji SA, si bien advierte que estas dos sociedades nunca estuvieron en el procedimiento y, en cuanto a Tur Air S.A. precisa que no se encontró rastro de personas en el domicilio social ni fue localizada por la policía, en domicilio alguno.

3. - La sentencia aborda también una serie de cuestiones relativas con la nulidad de actuaciones suscitadas por el Ministerio Fiscal que sostenía que algunos hechos ya habían sido objeto de enjuiciamiento en causas relacionadas con la presente. No se puede compartir la tesis de la sentencia sobre la falta de legitimación del Ministerio Fiscal para solicitar la nulidad, basada en que no había formulado acusación. El Ministerio Fiscal, como garante de la legalidad y de las formas procesales, está legitimado para solicitar la corrección de las formalidades procesales, cualquiera que hubiera sido su postura en orden a formular acusación o solicitar la absolución.

4. - En todo caso, como veremos más adelante, esta incidencia no ocasiona la nulidad de actuaciones, ya que existen elementos suficientes para llegar a la conclusión de que no se han vulnerado formalidades esenciales del juicio que hayan motivado indefensión.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

   SEGUNDO.- El motivo segundo entra en la cuestión de fondo y solicita la aplicación del artículo 519 del Código Penal, de 1973 , que tipificaba el delito de alzamiento de bienes por considerarlo más favorable que el vigente.

1. - La Acusación particular precisa que solicita la aplicación de esta figura delictiva respecto de tres de los cuatro acusados, ya que el resto del relato se remite a otros delitos a los que se referirá más adelante. Comienza exponiendo cuáles son los elementos objetivos y subjetivos que nuclean el tipo delictivo y nada tenemos que objetar a sus observaciones de carácter general. A continuación va examinado cada uno de los componentes de forma sistemática. A la vista de los hechos probados, consideraremos si concurren los elementos a los que hace referencia el recurrente en sus motivos.

2. - Si seguimos el hilo argumental de la parte recurrente veremos la inconsistencia de sus pretensiones. En primer lugar, invoca la firma del contrato privado de 13 de Febrero de 1989 en el que participa el recurrente. Toda la operación de ampliación del capital es conocida, consentida y participada por el querellante, ahora recurrente. Los manejos encaminados a la ampliación del capital, en los que están inmersos todos los que intervienen en las operaciones son completamente artificiales y de dudoso, por no decir inexistentes, presupuestos reales de las operaciones. Todo el complejo de relaciones jurídicas era conocido y manejado por el propio recurrente que comparece voluntariamente ante el Corredor de Comercio (13 de Febrero de 1989) y, admite, impasiblemente, que Distribuidora Express SA acepte letras de cambio por importe de 265.000.000 de pesetas, constándole su insuficiencia económica. Además, conoce y admite que los vendedores se comprometían a recomprar, hasta 31 de Diciembre de 1989, las acciones vendidas por ellos, así como renovar las letras vencidas si no acudían nuevos accionistas, acordando aceptar, como pago, letras de cambio aceptadas por la distribuidora, pagarés o cualquier otro efecto de comercio. Solo una persona muy crédula o complaciente, condiciones que no concurren en el recurrente, podía suponer que la operación respondía a desembolsos y entregas reales y no a una operación con riesgos en la que le recurrente ostentó un papel protagonista. No solamente no existían deudas líquidas, vencidas y exigibles, sino que el propio recurrente sabía, admitía y conocía que todo era ficción y no tenía un respaldo real en cantidades efectivamente manejadas.

3. - El relato de hechos sigue poniendo de manifiesto la artificiosidad de todas las operaciones cuando, con conocimiento y aquiescencia, el recurrente, que no mueve ni una sola opción jurídica, termina admitiendo que ante la más que previsible conocida y admitida ausencia de nuevos socios, ya que la operación era un manejo interno, deciden el reparto de la sociedad. No obstante, se utiliza la institución notarial para formalizar un requerimiento de pago de la compraventa de las acciones, advirtiendo que en caso concreto, se ejercitarían las acciones que le compitiesen, lo que demuestra que el recurrente era participante de la trama que se estaba tejiendo.

4. - No obstante, el recurrente estaba en su derecho de ejercitar las acciones civiles que estimase pertinentes, basándose en documentos cuya base real era más que dudosa. En consecuencia, promueve un juicio ordinario declarativo de mayor cuantía contra Distribuidora Express en reclamación de los 265.000.000 de papel que había instrumentado un pago que sabía era de difícil concreción. En el pleito civil, cuyas incidencias formales no tienen relevancia en un proceso penal, condena a la demandada al pago de la cantidad que se ha reseñado. La parte demandada interpone recurso de Apelación, lo que da lugar a que el recurrente solicite la ejecución provisional de su crédito, descubriendo entonces lo que resulta absolutamente inverosímil, que la Distribuidora Express carecía de bienes para realizar el pago. Cuando se estaba tramitando el recurso de Apelación, de forma inexplicable, por las razones que hemos expuesto, solicita la suspensión de la vista de la Apelación por prejudicialidad penal al haber deducido querella criminal que ha dado lugar a la presente causa. A la vista de lo expuesto, nos encontramos ante una descarnada instrumentalización de la vía más coactiva del derecho penal, sabiendo de antemano que todas las operaciones que habían originado un deuda, exclusivamente contable y no real, obedecían a las operaciones ficticias de las que el querellante, no sólo estaba al corriente, sino de las que era parte activa.

5. - A continuación, se acoge a los pasos dados por la entidad deudora que eran perfectamente conocidos y consentidos por el recurrente, consistentes en operaciones tan evanescentes como inconsistentes, que pasaban por un contrato de leaseback sobre una nave industrial, obteniendo 28.000.000 de pesetas, para acto seguido, llevar a cabo un contrato de arrendamiento financiero sobre el citado inmueble. Como es lógico, la operación era puente y la Distribuidora ejercitó el derecho de recompra por el valor residual para transmitirlo a Bankinter Leasig por importe de 50.000.000 de pesetas. Esta operación tuvo lugar el 4 de Julio de 1994, y no se entiende muy bien, salvo que el recurrente nos proporcione detalles inéditos, como habiendo obtenido el reconocimiento de su deuda, decide, el 30 de Noviembre de 1994, renunciar a su posibilidad de ejecutar la sentencia civil y acude a la vía penal, cuando ya sabía, conocía y había admitido esta operación de alquimia mercantil financiera a la que nos acabamos de referir.

6. - Por lo expuesto, no entendemos dónde radica el elemento tendencial subjetivo, que alega la parte recurrente. La conducta típica consiste en alzarse con sus bienes en perjuicio de sus acreedores. Desde luego, de los hechos probados no se deduce su existencia. Inasequible a los argumentos no escucha la demoledora motivación de la Sala sentenciadora que le explica, con claridad meridiana que, sin perjuicio de la decisión final del pleito civil, voluntariamente desistida, lo cierto y así se deduce de todo el entramado vertiginoso de operaciones sin consistencia real es que, y así se le dice textualmente, y lo compartimos, que Distribuidora Express SA " no tiene la condición de verdadera deudora del recurrente (se expresa su nombre), es decir, no es que Distribuidora Express 2020 no le pagó al recurrente sino que no le tenía que pagar ". Mas rotundidad y realidad es difícil de expresar condensadamente. Con ello, se esfuma su condición de acreedor, elemento indispensable para configurar la posible existencia de un alzamiento de bienes.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

   TERCERO.- El tercer motivo, que debió anteceder al que le precede, se canaliza por la vía del error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos existentes en la causa que, según el recurrente, evidencian la equivocación del juzgador.

1. - El error se centra en haber declarado que entre las deudas pagadas por la entidad Distribuidora Express, se encuentran las correspondientes al alquiler del local y pago del teléfono de la sede del Partido Socialista Obrero Español en la calle Gobelas, cuando, según la sentencia, de 4 de Noviembre de 2008 , en el conocido como caso AVE se afirma que el pago se realizó por FILESA. La cantidad que está en juego es de 25.000.000 de pesetas, frente a los 265.000.000 de pesetas a las que asciende la deuda, según la recurrente.

2. - Mas adelante, centra, según dice expresamente, el objeto del debate en las referencias que la sentencia recurrida hace a la existencia de deudas que la sociedad querellada tenía que pagar. Entre ellas se mencionan pagos pendientes y obligaciones vencidas que fuerzan a vender un inmueble. Insiste la resolución recurrida en la existencia de la deuda a la que se refiere el recurrente. Su falsedad es, por lo menos, controvertida, lo que nos sitúa ante una deuda que, en sí mismo, no evidencia una equivocación manifiesta del juzgador.

3. - La misma parte recurrente afirma más adelante que no existe en la causa ni un solo documento que avale la existencia de esta deuda, lo que difícilmente podría justificar un motivo por error de hecho. En todo caso, las declaraciones de otra sentencia no sirven para evidenciar por sí mismas el error en que se haya podido incurrir en la sentencia ahora recurrida. Si nos atenemos a sus propios argumentos, nos encontramos ante una realidad que conocía sobradamente como es la sustitución de una empresa por otro, es decir, un cúmulo de artificios que hacen difícil imponer una verdad sobre otra con la taxitividad que exige un motivo de casación por esta vía. En cuanto a la exactitud del monto de los servicios telefónicos en nada afecta al objeto de la impugnación.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

   CUARTO.- El motivo cuarto también se canaliza por la vía del error de hecho invocando, genéricamente en su enunciación, la existencia de múltiples documentos cuya apreciación probatoria hubiera llevado a la condena por un delito de estafa.

1. - La parte recurrente comienza reconociendo la especial complejidad de esta causa y proclama que no pretende que se vuelva a revisar la totalidad de la prueba, sino que solicita que se fiscalice el juicio de razonabilidad seguido por la Sala sentenciadora para llegar a la absolución de los acusados. Afirma de forma genérica que se han valorado erróneamente la totalidad de los documentos que obran en el procedimiento. Más adelante, introduce algunos elementos documentales. Vuelve a traer a colación el contrato de los 265.000.000 de pesetas, que ya hemos examinado anteriormente y a cuyas valoraciones nos remitimos. No solo no existió engaño, sino que el recurrente conocía que todo el importe patrimonial de las acciones y de los derechos de suscripción preferente, obedecían a puras especulaciones convenidas y consentidas.

2. - Todo el extenso desarrollo del motivo insiste en la irracional e ilógica valoración probatoria, lo que no nos sitúa ante un error evidente, como exige el tenor casacional del motivo elegido, sino ante una discrepancia en cuanto al proceso valorativo y la formación de convicciones, lo que nos llevaría a una posible vulneración del principio de tutela judicial efectiva por insuficiente o arbitraria e ilógica valoración o motivación de las conclusiones probatorias. Con ello entramos en otro espacio casacional radicalmente alejado del que ha escogido la parte recurrente.

3. - Nada tenemos que objetar a las valoraciones sobre las vicisitudes de la empresa aérea, pero no podemos asentar un error sobre declaraciones testificales como pretende la parte recurrente. La incidencia de una inminente reforma del sistema impositivo que entraba en vigor un mes después del contrato, de 13 de Febrero de 1989, tantas veces invocado, y que la parte recurrente reconoce textualmente, se instala dentro de un conjunto de operaciones coordinadas y complejas. No tiene inconveniente en reconocer que las operaciones se realizaron en fechas distintas, pero se fija esa fecha por las razones fiscales de inminente aparición. Si el recurrente repasa su recurso, admitirá que reconoce que estaba al tanto de todas las operaciones y que todo obedecía a razones fiscales. No obstante, pretende que hubo engaño y consiguientemente estafa. Admite que el contrato podía sugerir una venta, pero también otro tipo de contrato. A pesar de que promete que no pretende una revisión total de la prueba, dedica 80 folios (51 al 131) a glosar por su cuenta la prueba existente, saliéndose notoriamente de los cauces del motivo.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

   QUINTO.- El motivo quinto insiste en el error de hecho en la apreciación de la prueba, en este caso, en relación con el delito de apropiación indebida, que estima cometido.

1. - Según su tesis, una vez que los acusados se hicieron con la titularidad de las acciones de TAHIS, decidieron, de común acuerdo, constituir otra sociedad formada por todos los acusados llamada Tur AIR, traspasando a ésta los aviones, los repuestos, el personal, las oficinas, los clientes, los proveedores y el material mobiliario, como furgonetas y coches. Hacer pagar a TAHIS los gastos operacionales de TUR AIR durante el tiempo posterior a la constitución de la nueva sociedad para, después, proceder a su definitiva liquidación, en el año 1992. Todo se instrumenta a través de artificios contables y alteraciones en los asientos mediante la aportación de contratos y facturas falsas.

2. - Para mantener su postura, se limita a recordar que la mayoría de los acusados han sido condenados por hechos semejantes en otras causas. En lugar de citar un documento o documentos específicos, en los que basar la existencia y acreditación del error o equivocación evidente, se dedica a mencionar generalidades, impago de impuestos y servicios. Cita documentos más concretos que se contienen en los folios 64 y siguientes para acreditar que el Banco, que había constituido una relación de leassing, se había desvinculado de la sociedad aérea cuando ésta se constituye. Sostiene que está acreditado que el Banco acudió a suscribir capital de TUR AIR como accionista mayoritario de SERVICIOS INMOBILIARIOS 1001.

3. - Toda la extensa argumentación posterior sirve para acreditar hechos que se han declarado probados. Se refiere a pagos a los trabajadores, fracciones en pago y facturas de proveedores que sustancialmente están implícitos en el relato de hechos probados y que nada aportan sobre el delito de apropiación indebida, cuya aplicación reclama.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

   SEXTO.- En el motivo sexto insiste en la utilización de la vía del error de hecho en relación con la existencia de delito de falsedad en documento oficial y en documentos privados.

1. - Dice, a modo de ejemplo, que para acreditar el error, acude a la documentación del banco Credyt Lyonnais que demuestra que la cuenta de TUR AIR se abrió realmente al año siguiente de la fecha que figura en la documentación de la sociedad. Nada tenemos que objetar a las manifestaciones del perito cuando expone que no puede verificar la veracidad de las anotaciones cambiarias por no haber dispuesto de la totalidad de los documentos contables. También pone de relieve que los libros no se presentaron ni legalizaron en el Registro Mercantil.

2. - Más adelante, después de jugar a su gusto con los documentos, se plantea la duda sobre las operaciones de la empresa aérea. No existe documento alguno que ponga de relieve que la sentencia, al declarar probado una sucesiva y a veces vertiginosa sucesión de operaciones mercantiles, por todos conocidas, aceptadas por las respectivas notarías y también conocidas por el querellante esté incurriendo en un error que deba ser corregido.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

   SÉPTIMO.- De los cuatro acusados absueltos recurre Eulalia y DISTRIBUIDORA EXPRESS 2020 que anuncia cinco motivos, de lo que renuncia a cuatro, suscitando dos cuestiones cuya viabilidad casacional examinaremos.

1. - Llama la atención sobre el complejo curso procesal de esta causa y denuncia la inadmisión de sus solicitudes. Éstas consistían en que se acordara proceder de oficio contra la parte querellante y sus colaboradores y, además, que se le condenase al pago de las costas causadas para resarcirse, al menos, en parte, de los gastos procesales realizados para defenderse de lo que considera falsas acusaciones. En cuanto a la denegación de proceder de oficio contra el querellante, el recurso es absolutamente improcedente, ya que se trata de una valoración que queda fuera del ámbito objetivo del proceso y del contenido de la casación. Si la parte considera que ha existido denuncia falsa, tiene abierta la posibilidad de ejercitar las oportunas acciones ante quien estime pertinente.

2. - El tema de las costas, que está regulado de manera expresa en los artículos 123 y 124 del Código Penal , pudieran ser objeto de examen, si bien advirtiendo que se imponen sólo a los criminalmente responsables de todo delito o falta, pudiendo extenderse a las originadas por la Acusación particular cuando ésta haya sido relevante. Por ello, difícilmente se pueden imponer al acusador particular querellante cuando sus pretensiones, después de un arduo y complicado debate, no prosperan y se absuelve a los acusados sin olvidar que, en este caso, también fueron apoyados por el Ministerio Fiscal en cuanto al delito de alzamiento de bienes.

3. - La sentencia absolutoria, que ahora se pretende recurrir de forma anómala, declara que la absolución se acuerda con todos los pronunciamientos favorables, se declaran de oficio las costas procesales y se deja sin efecto la responsabilidad civil que se hubiera solicitado respecto de DISTRIBUIDORA EXPRES SA, ARESLEASING SA y BANCO ARABE ESPAÑOL SA. Luego la petición carece de viabilidad y sus efectos sobre las medidas cautelares deben activarse a través de las vías legales que pudieran permitir que se devolviese la situación al momento anterior a su adopción.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones procesales de Eulalia , "DISTRIBUIDORA EXPRESS 202 S.A." y Juan Miguel , contra la sentencia dictada el día 6 de Abril de 2010 por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17 ª en la causa seguida por delitos de estafa, alzamiento de bienes, apropiación indebida, falsedad en documento oficial, falsedad en documento privado, presentación en juicio de documento falso y falsedad contable. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Manuel Marchena Gomez Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Antonio Martin Pallin , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.