STS 287/2011, 15 de Marzo de 2011

RECURSO DE Luis Enrique .

1. El primer motivo del recurso de Luis Enrique , deducido al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, parece centrarse como primera faceta en la de vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, reconocido en el art. 18.3 de la Constitución.

   Aduce el recurrente que el auto que acordó la injerencia no estuvo fundado, porque se basaba en un oficio policial que no contenía sino sospechas; se trataba -dice- de escuchas preventivas o indeterminadas, los iniciales indicios habían desaparecido, pues nada se había descubierto en el barco DIRECCION000 durante la investigación por terceros países; en el informe que inicia las actuaciones Luis Enrique no es citado por la Policía; no se precisa cómo la Policía llegó a tener conocimiento de la existencia de números de teléfono; no se identifica en el auto a las personas sometidas a la restricción de sus derechos ni se expresa la vinculación de los teléfonos con los hechos objeto de investigación ni las personas a las que pertenecen o los usan; las intervenciones no han sido notificadas al Ministerio fiscal ni al interesado; no han sido remitidas al Juzgado las cintas originales, las cuales no fueron transcritas por el Secretario, ni cotejadas, no fueron oídas, ni trasladado a las Defensas copia de las intervenciones; las escuchas fueron ejecutadas en forma y por fuerza distintas de la inicialmente autorizada; las transcripciones fueron realizadas por la Policía sin intervención judicial; la adopción de autorizaciones y prórrogas se hizo conforme a solicitudes policiales carentes de investigaciones y sin recibir el Juzgado sino transcripciones parciales; ausencia del concurso de los interesados para el reconocimiento de voces; las grabaciones no fueron oídas en el juicio oral.

   En relación con el art. 18.3 CE y el 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr.) ha quedado sentado por esta Sala -véanse sentencias de 7/2/2006 y 28/2/2007 - que:

   1. La injerencia ha de acordarse mediante auto motivado dictado dentro de un procedimiento penal.

   2. La motivación, que puede servirse de un previo oficio policial, ha de comprender todos los elementos que permitan una ulterior depuración.

   3. La invasión requiere la existencia de unos indicios fundados (si bien adecuados en su fortaleza a lo temprano de la investigación en que se acuerde) sobre la ejecución de un delito y relación con ella de los afectados por la medida. No bastan sospechas indefinidas.

   4. La injerencia debe guardar proporción con la gravedad del delito y contra la funcionalidad y la necesidad de la medida.

   5. Han de adoptarse desde el principio medios de control judicial sobre el desarrollo de la intervención.

   La Audiencia ha revisado pormenorizadamente esos requisitos, concluyendo que han sido respetados. No obstante podemos insistir en esa revisión, para reafirmar lo correcto de lo explicado por el Tribunal a quo.

   El primer auto, fechado el 21/8/207, fue dictado dentro de unas Diligencias Previas, abiertas el 20/8/2007; no sólo se acordaba la observación telefónica de determinados teléfonos sino tambien el secreto de las actuaciones. La apertura de las Diligencias había sido comunicada al Ministerio Fiscal el mismo día 20/8/2007.

   Aquel auto citaba la normativa concerniente a las intervenciones telefónicas, las consideraba oportunas para una más completa investigación, y en su parte dispositiva acordaba "SE DECRETA CONCEDER LA OBSERVACION de las COMUNICACIONES TELEFONICAS, que se realicen a través del número NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , por un periodo máximo de TREINTA DIAS desde el día de la fecha hasta el día DIECINUEVE DE SEPTIEMBRE inclusive.- Dicha Observación se practicará por funcionarios de la Policía Judicial pertenecientes a U.D.Y.C.O, debiendo proceder a la grabación íntegra de las conversaciones que tengan lugar, en cintas magnetofónicas.- Si dichas cintas fueran de modelo ordinariamente utilizable, esto es, cinta-cassettes, se remitirán a este Juzgado; en otro caso se procederá a la regrabación íntegra del contenido de las cintas originales, a otras de dicha clase, es decir, a las de modelo cassette, que serán remitidas a este Juzgado.-Asimismo, deberá remitirse transcripción mecanográfica de las conversaciones más relevantes, debiendo aportar conjuntamente, los soportes donde obran grabadas dichas conversaciones, debiendo dar cuenta en todo caso de la identidad de los funcionarios que lleven a cabo las operaciones relativas a la observación, regrabación y transcripción, a cuyo fin se extenderán las oportunas actas.- Líbrese oficio al solicitante y al Sr. Director de la Compañía Telefónica, quien asimismo, deberá facilitar todos los datos asociado a dicha intervención, desde el día 1 de julio de 2007 y mientras dure la intervención.-Se decreta el secreto de las presentes actuaciones por el plazo de UN MES.-Notifíquese eta resolución al Ministerio Fiscal" ; y se apoyaba en dos informes e UDYCO CENTRAL, fechados el 14/8/2007 y el 20/8/2007, acompañados de un escrito de SOCA, con antefirma de la Oficial de enlace de la Embajada Británica en Madrid. En ellos aparecían las identidades de los tripulantes, entre los cuales se citada a Luis Enrique , del velero DIRECCION000 , se hacía referencia a que SOCA había llevado a cabo labores de inteligencia sobre una organización que enviaba una importante cantidad de cocaína para España en la embarcación DIRECCION000 , que habían recibido la carga frente a las costas de Brasil y había zarpado de Bridhetow el 21/9/2007 rumbo a España, que la organización utilizaba en Madrid determinados teléfonos, cuya observación se solicitaba, y que sus miembros se habían reunido en Madrid en el fin de semana del 11 y 12/8/2007.

   Los siguientes autos concernientes a las injerencias, fechados los 18/9/2007, 21/9/2007, 21/9/2007, 9/10/2007, 15/11/2007 y 16/11/2007, fueron precedidos de sendos oficios de UDYCO que, pormenorizadamente iban informando al Juzgado de la marcha de las investigaciones, incluidas las escuchas y dando cuenta de que la operación de la cocaína iba a ser sustituida por otra de hachís, que el DIRECCION000 había, el 5/10/2007, atracado en el puente Almerimar, y en el velero se hallaba Luis Enrique , que, el 14/11/2007, el barco había partido de ese puerto, que el SVA había interceptado el 16/11/2007 al DIRECCION000 , en el que se hallaban Luis Enrique y Gonzalo con numerosos bultos de hachís y que, el 17/11/2007, fue registrado el buque, hallándose unos 4.500 kgs de tal droga. Tras esos informes y antes de dictarse los autos iban siendo emitidos otros por el Ministerio Fiscal. Y la Jurisprudencia señala sentencias de 15/7/2010 y 23/6/2008 - que el control judicial no exige la audición personal de las cintas por el Juez sino que basta con que éste cuente con información sobre los resultados que se vayan obteniendo.

   En los folios 81 y 82 consta oficio de remisión desde el Juzgado a la Audiencia de los CDs relativos a las intervenciones telefónicas practicadas en las actuaciones, fechada la recepción por la Audiencia el 18/1/2010. Las intervenciones coinciden con las señaladas en el escrito del Ministerio Fiscal relativo a la proposición de pruebas y la sentencia hace mención a las que fueron oídas durante el juicio oral. No puede pensarse en una mayor fidelidad en la recepción del contenido de las grabaciones por magistrados, fiscal y partes.

   También en el juicio oral fueron practicadas periciales sobre acústica interesadas por el Ministerio Fiscal y las Defensas De Luis Enrique y de Patricio . Y además fueron interrogados incluso sobre las intervenciones telefónicas, los miembros del CNP NUM008 y NUM009 , que dieron detalladas respuestas comprendiendo las comunicaciones que se llevaron a cabo entre los policías y el Juzgado.

   Sin que aparezca infracción alguna de derecho fundamental en la investigación de la británica SOCA acerca de los datos iniciales.

   Si a ello añadimos la gravedad de los delitos investigados, no cabe tachar las intervenciones telefónicas o la aportación de sus resultados al proceso de ilícitas constitucional u ordinariamente.

2. El segundo motivo Luis Enrique , deducido al amparo del art. 5.4 LOPJ, parece enlazar con el primero al menos cuando denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.1 CE .

   Parte el recurrente de la nulidad de las intervenciones telefónicas; la cual hemos ya desechado; y, consiguientemente, no nos hallamos ante el supuesto que regula el art. 11.1 LOPJ .

   El ámbito en el control en la casación sobre la presunción de inocencia se extiende a si ha existido un mínimo de prueba de cargo, a través de medios obtenidos y aportados al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinarias, y a si, en la ilación , que el Tribunal a quo ha de exponer, de las inferencias, no se aprecia quebrantamiento de pautas derivadas de la experiencia general, normas de la Lógica o principios reglas de otra ciencia.

   Además de los pasajes de las intervenciones telefónicas que detalla, la Audiencia ha contado con:

   1. Las declaraciones, ante el Juzgado, de Luis Enrique , asistido de Defensor, el 19/11/2007 y el 14/12/2007, en las que reconoce el transporte de hachís dentro de la embarcación DIRECCION000 , en la travesía desde el puerto Almerimar hasta el encuentro con la zodiac, de donde fue transferida la droga., y hasta su posterior detención; todo ello por encargo de un tal Juan a cambio de 20.000 ó 30.000 euros. En el juicio oral ese acusado se negó a contestar al Fiscal, el cual le formuló preguntas sobre los extremos de sus declaraciones anteriores, sí contestó a su Defensa que no tenía conocimiento de la operación que se enjuiciaban.

      Se han respetado, así, las exigencias de la Jurisprudencia - sentencias de 30/12/2004 y 31/10/2005 , TS- para que puedan ser valoradas las declaraciones del acusado previas a su silencio en el juicio; que aquéllas hayan sido prestadas con las garantías correspondientes a la fase en que lo fueron, y que hayan sido sometidas en el juicio a principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción, entre otras maneras mediante la introducción en las preguntas del temario presente en las declaraciones previas.

   2. Las declaraciones de los miembros del SVA, en el juicio, acerca del abordaje y el apresamiento del DIRECCION000 con Luis Enrique y Gonzalo a bordo y con fardos.

   3. El acta de entrada y registro, bajo la fe del Secretario Judicial, en aquella embarcación, presentes Luis Enrique y Gonzalo con el hallazgo de 252 fardos.

   4. El informe, ratificado en el juicio de los peritos de la Subdelegación del Gobierno en Almería, Subdirección de Sanidad, sobre el contenido de aquellos fardos: 969.317, 1.334.000 y 2.335.484 grs de resina de cannabis sativa con porcentajes del THC del 17, 42, 9, 13 y 17,79 %.

      No hay apoyo para considerar que la Audiencia careciera de elementos adecuados para tener por desvirtuada la presunción de inocencia de Luis Enrique , o que el curso de la ilación de aquélla no fuera racional.

      Y, con lo hasta aquí expuesto respecto a los motivos primero y segundo, decaen las demás invocaciones entremezcladas con aquellos motivos sobre la vulneración de los derechos a la veracidad y buena fe, a la igualdad de partes y medios de defensa, a la motivación de las resoluciones judiciales, a la intimidad personal, a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, y a las normas sobre la nulidad de la prueba. Así como las invocaciones, repeticiones efectuadas por la Defensa de De Luis Enrique en lo que titula como adhesión a los recursos de las demás partes.

3. Tras el motivo segundo se pierde en el recurso de Luis Enrique la serie ordinal de los motivos para encabezar los restantes con los identificaciones xxx, xxx, xxx, octavo y noveno.

   El primero de los motivos señalados con las letras xxx se refiere, al amparo del art. 5.4 LOPJ , a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin que puede producirse indefensión, reconocido en el art. 24.1 CE en relación con el 142 LECr.

   Aduce el recurrente que en el relato de hechos probados se contiene la referencia a una operación de tráfico de cocaína, en una embarcación de la que era tripulante Luis Enrique , respecto a lo cual no se ha acusado por el Ministerio Fiscal ni se ha practicado prueba.

   Sin embargo la mención a esa fase primera en la actividad del DIRECCION000 sí se contiene en la acusación del Ministerio Fiscal. Y sobre ello se practicaron pruebas como la documental consistente en la lectura de las grabaciones de conversaciones telefónicas y la declaración en el juicio, en concepto de testigo, del miembro del CNP NUM008 .

   Decae así el fundamento con que se trata de delimitar el motivo.

4. Otros dos motivos encabezados con las letras xxx y deducido al amparo del 5.4 LOPJ se refiere a la presunción de inocencia, abarcando materias acerca de las cuales ya hemos tratado.

5. Un cuarto motivo de los señalados con las letras xxx se dice deducido al amparo del art. 851.1º LECr ., al no expresarse de forma clara y terminantemente cuales son los hechos que se declaran probados. Pero también se invoca en el encabezamiento del motivo la relación con el art. 24.1 y 2 CE , al entender vulnerados los derechos fundamentales a la tutela judicial, un proceso con todas las garantías, a ser informado de la acusación y la proscripción de la indefensión, en relación todos ellos con las presunción de inocencia

   Aduce el recurrente que en el apartado dedicado a los hechos probados la sentencia "se limita a una descripción aséptica del mero aspecto externo de los hechos, y describe la conducta de los acusados relatando sólo su apariencia, prescindiendo de la intención que los anima, de la finalizad con que se ejecutan, o de la voluntad que los explica, de forma que los hechos probados, en sí mismos, desprovistos de todo elemento espiritual, no son suficientes para integrar el tipo penal y es necesario completarlos con afirmaciones contenidos en la fundamentación jurídica que deben explicar la razón o la justificación de una determinada acción u omisión".

   Parece referirse el recurrente a los elementos internos o síquicos. Ahora bien la Audiencia, en su exposición de los hechos probados, relata clara y terminantemente unos hechos, suficientes para la ulterior subsunción jurídica, respondiendo a la estructura de la sentencia que, en el subsistema procesal español, prevén los arts. 248.3 LOPJ y 142 LECr.. Ciertamente que trantándose de facetas delictivas que incluyan los llamados elementos subjetivos del delito sería discutible si habrían de ser incluidos en el relato histórico o en las fundamentos jurídicos; pero no es el caso. Y, en cuanto al dolo, consta, de manera más o menos explícita en aquel relato.

6. A continuación plantea el recurrente Luis Enrique bajo el número octavo la indebida aplicación de la agravante de extrema gravedad, aunque el desarrollo contiene dos capítulos, uno dedicado a la notoria importancia, otro a la extrema gravedad.

   En las específicas agravación e hiper-agravación ligadas a la cuantía de la droga, dentro de los delitos contra la salud publica, la doctrina de esta Sala había dejado sentado que la circunstancia del art. 369-6ª- notoria importancia- y 370.3º - extrema gravedad- debían ser referidas, para el caso de hachís, en 2,5 kilogramos y mil veces más esa cantidad, respectivamente -véanse sentencia de 18/9/2009 y 13/5/2009 -; se trata de unas agravaciones objetivadas. Aunque alguna sentencia aislada, como la de 21/12/2007 , preconice que ha de atenderse a otras circunstancias relevantes, nada aparece en el presente supuesto que determine el soslayar aquel criterio, y la nueva redacción dada por la LO 15/2010 a los arts. 368, 369 y 370 CP no resulta más favorable para el reo.

7. Con el ordinal noveno denuncia la Defensa de Luis Enrique otra infracción legal, por indebida aplicación de la agravante de organización.

   La doctrina jurisprudencial tiene señalados los requisitos que integraba el subtipo agravado de organización previsto en el art. 369.1º.2ª (ahora en el 369 bis): a) un grupo con estructura jerárquica, en que los que dan las órdenes o instrucciones aparecen generalmente más apartados de la ejecución material, b) reparto de papeles, con susceptibilidad de reemplazo, c) vocación de cierta estabilidad; véanse sentencias de 28/9/2006 y 8/1/2008 , TS. Todos los cuales elementos aparecen en el relato de la sentencia, alrededor del velero DIRECCION000 y en relación con la persona del tripulante Luis Enrique ; relato que tenemos ahora por reproducido.

8. Los dichos motivos Luis Enrique han de ser desestimados, como también lo que él denomina de adhesión a los recursos de los demás, y, con arreglo al art. 901 LECr ., ha de declararse no haber lugar a ese recurso e imponérsele las costas del por él entablado.

   RECURSO DE Gonzalo .

9. El primer motivo, en el recurso de Gonzalo , ha sido deducido al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones reconocido en el art. 18.3 CE .

   Se sostiene que las escuchas telefónicas acordadas son nulas de pleno derecho, y contaminan el resto de las pruebas obtenidas. Porque las autoridades británicas solicitaron un escuchas telefónicas para una investigación sobre supuesto tráfico de cocaína en el mar Caribe, sin indicar qué datos habían llevado a obtener la titularidad y que relación podían tener con algún ilícito penal. Que " las autoridades policiales españolas reciben la petición de las británicas (cuya petición no viene firmada ni tiene sello alguno, ni tampoco ningún detalle que pueda dar fe de su validez), y, sin realizar ninguna petición posterior, solicitan de la autoridad judicial la autorización para realizar las escuchas. La autorización judicial tampoco cumple con la exigencia legal de la adecuada motivación, de ni de justificación del presupuesto legal habilitante de la intervención".

   Respecto a la fundamentación y a la motivación de la medida estemos a lo hasta aquí expuesto, mutatis mutandi en cuanto a las personas, sin dejar de tener en cuenta que Gonzalo fue con Luis Enrique tripulante del DIRECCION000 si bien en la travesía relativa al transporte de hachís.

   Conviene especificar respecto a la comunicación británica que, aunque el escrito de SOCA aparece en las actuaciones presentes por fotocopia, nada hace dudar, en los escritos policiales españoles que acogen y transmiten aquel, sobre la autenticidad del británico.

10. El motivo segundo de Gonzalo también deducido al amparo del art. 5.4 LOPJ , denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, reconocido en el art. 24.2 CE

    Se delimita el motivo en que, aun en el supuesto, que no comparte el recurrente, de que las escuchas fueron legales "habría existido una ausencia de control judicial en la incorporación al proceso del resultado de la intervención telefónica, y que no se presentaron al juzgado las cintas originales, se seleccionaron por la fuerza policial, y las cintas y su transcripción carecen de adveración del Secretario Judicial".

    De todos esos extremos hemos ya tratado en anteriores apartados.

11. El motivo tercero de Gonzalo deducido al amparo del art. 5.4 LOPJ , aunque menciona la frase "error de hecho en la apreciación de las pruebas", continúa exponiendo que ello no se debe "a la propia inexistencia de éstas", y termina al fin aduciendo que se ha vulnerado por ello el art. 24.2 que consagra el "principio constitucional de la presunción de inocencia".

    Parte el recurrente de la nulidad de las escuchas telefónicas para concluir la nulidad, por contaminación, de todas las pruebas. Pero ha hemos visto que no se ha producido tal nulidad.

    El Tribunal a quo ha contado con las declaraciones, ante el Juzgado, de Gonzalo , asistido de Defensor, el 19/11/2007 y el 14/12/2007, en las que reconoce el transporte de hachís dentro de la embarcación DIRECCION000 en la travesía desde el puerto de Almerimar hasta el encuentro con una zodiac, de donde le fue transbordada la droga, por encargo de Juan a cambio de veinte o treinta mil euros. En el juicio oral se negó a contestar al Fiscal, quien le formuló preguntas sobre los extremos de sus declaraciones anteriores.

    De nuevo nos hallamos con que han sido respetadas las exigencias jurisprudenciales para que puedan ser valoradas las declaraciones de un acusado previas al juicio oral.

    Por lo demos nos hallamos paralelamente a lo expuesto para Luis Enrique con las declaraciones de los miembros del SVA acerca del abordaje y el apresamiento del DIRECCION000 , el acta de entrada y registro bajo la fe judicial, y el informe pericial sobre la naturaleza peso y "pureza" de la droga.

    Se ha practicado prueba suficiente de cargo contra Gonzalo sin quebrantamiento constitucional u ordinario.

12. Debiendo ser desestimados todos los motivos planteados por Gonzalo procede, con arreglo al art. 901 LECr ., declarar no haber lugar al recurso e imponerse sus costas al recurrente.

    RECURSO DE Patricio .

13. De los seis motivos planteados por Patricio (o Héctor ) conviene examinar en primer lugar el sexto, en el cual, por el cauce del art. 851.3º LECr ., denuncia incongruencia omisiva en la sentencia, al no haberse pronunciado sobre una cuestión suscitada en la tramitación del procedimiento: la ausencia de control jurisprudencial a lo largo de las escuchas telefónicas y de sus prórrogas.

    Desde luego que la tutela judicial efectiva, en la relación con el deber de motivación y la proscripción de la arbitrariedad de los poderes públicos, arts. 9.3, 24 y 120.3 CE , impone la contestación motivada de las pretensiones, las oposiciones o las cuestiones jurídica en ellas insertas. Y el vicio de incongruencia omisiva está previsto en el art. 851.3º LECr ..

    Ahora bien, la Audiencia trata en sus fundamentos jurídicos sobre el control judicial en las escuchas telefónicas, para concluir su respeto de las normas constitucionales y ordinarias, lo que le lleva a tratarlas explícitamente como elementos de prueba. La cuestión planteada al respecto ha tenido completa respuesta.

14. En su motivo quinto, deducido con base en el art. 849.2º LECr ., la Defensa de Patricio invoca la equivocación del Tribunal a quo en la valoración de la prueba.

    La Jurisprudencia exige - sentencias de 29/3/2004 y 2/12/2009 - que el elemento de contraste sea un documento excepcionalmente un informe pericial, que el documento, por su literalidad y su función y sin necesidad de desarrollo no inmediato, demuestre la equivocación del factum, que la equivocación sea trascendente para el fallo, y que la fuerza del documento no quede desvirtuada por otros medios probatorios.

    El motivo aduce que se están atribuyendo en la sentencia determinadas conversaciones a Patricio , cuando las mismas ni le son atribuidas por el informe pericial ni han sido solicitadas como prueba por el Ministerio Fiscal.

    Tal planteamiento no se ajusta a los límites del motivo que nos ocupa. Pero, en aras a la tutela judicial efectiva, volveremos sobre la cuestión a tratar de la presunción de inocencia.

15. Antes de examinar el motivo primero, que se refiere a la presunción de inocencia, hemos de hacerlo sobre el motivo segundo, en el que, al amparo del art. 849.1º LECr., en relación con el 5.4 LOPJ, se denuncia la vulneración del art. 18.3 CE , que reconoce el derecho al secreto de las comunicaciones.

    Expone el recurrente, respecto a los autos que autoricen las inferencias, que es necesario que se fundamenten en datos objetivos, en cuanto sean accesibles a terceros y en cuanto que proporcionen una base real de la que puede inferirse que se ha cometido o se va a cometer un presunto delito. Tal extremo ya ha sido dilucidado en el apartado 1 de esta resolución; especifiquemos ahora que, inicialmente, habían sido identificados, entre los tripulantes del DIRECCION000 , Luis Enrique y Cornelio , y que, como iba informando sucesivamente la Policía acompañando transcripciones, aparecen aquéllos comunicándose con Verrugas o Benjamín , del que se llega a saber era Benjamín .

    Expone el recurrente la ausencia de control judicial en el desarrollo de las intervenciones telefónicas y de su desarrollo. Tema ya también dilucidado en el apartado 1 de esta Sentencia .

16. En el motivo primero de Patricio , deducido el amparo del art. 849.1º LECr., en relación con el 5.4 LOPJ, se denuncia la vulneración del art. 24.2 CE , que reconoce el derecho a la presunción de inocencia; por ausencia de prueba de cargo contra Patricio .

    La Audiencia tiene en cuenta las grabaciones de conversaciones telefónicas, oídas durante el juicio oral, y cuyo contenido detalla, mantenidas entre Patricio (o quien identifica como Verrugas ) y tripulantes del DIRECCION000 , entre ellos Luis Enrique .

    Tanto Luis Enrique como Gonzalo no declararon en la instrucción intervención de Patricio ; y éste lo ha negado en todo momento, incluyendo en la negación el que sean suyas las conversaciones telefónicas escuchadas.

    Mas la Audiencia pone de relieve cómo la pericia acústica, ratificada en el juicio oral, ha determinado la concordancia entre la voz que aparece en las grabaciones de las conversaciones telefónicas -referidas a Verrugas - y la de las muestras, tomadas en el Juzgado, a Patricio .

    No es de apreciar quebrantamiento de normas constitucionales u ordinarias en la obtención o en la aportación al proceso de los medios probatorios o irracionalidad en la ilación de las inferencias.

    Más singularmente por lo que se refiere a reputar a Patricio jefe o encargado de la organización la misma prueba acredita que aquel destacaba como persona que daba órdenes e instrucciones a los demás integrantes de la estructura delictiva.

17. El motivo cuarto del recurso de Patricio ha sido deducido al amparo del art. 849.1º LECr , por indebida aplicación de los arts. 368, 369.2 y 370.2 CP .

    Viene a partir este motivo de que no sido estimado el primero, pero ello no ha sido así, por lo que el factum expuesto en la sentencia ha de ser respetado.

    Podría, sin embargo, ser añadido aquí que aquel relato muestra los elementos integrantes del subtipo de organización, como hemos explicado en el apartado 7 de esta sentencia.

18. El tercer motivo de Patricio ha sido planteado con base en el art. 849.1º LECr , por no aplicación del art. 21.2º CP , en orden a la circunstancia atenuante de actuar el culpable a causa de su drogadicción.

    En el factum no se menciona la drogadicción de Patricio . Si se acude a las actuaciones, como intenta el recurso, lo que aparece es el informe médico forense en relación con el de la Unidad de Conductas Adictivas de Alicante. La Audiencia no ha desconocido lo que aporta esa Unidad pero lo ha ponderado en los FJ atendiendo al dictamen de la médico forense, quien precisa el 21/3/2010: « CONSIDERACIONES MÉDICO-LEGALES. A la Vista de lo anteriormente expuesto, queda acreditado desde el punto de vista médico la Dependencia a cocaína del explorado al menos hasta que comienza el tratamiento en el Centro de conductas adictivas de la Agencia Valenciana de Salud, ya que desde su inicio en diciembre de 2008 hasta febrero de 2010, sólo ha resultado la analítica de orina positiva a cocaína en tres ocasiones.- Desde el punto de vista médico-legal, la alteración mental relacionada con la dependencia a la cocaína es fruto de la supresión de la administración de la sustancia: el Síndrome de abstinencia, que en el caso de la cocaína se caracteriza por la aparición de insomnio, irritabilidad, depresión, cansancio, alteración de la memoria y de la concentración, cuadros paranoides y necesidad del consumo de la sustancia.Desde el punto de vista médico-legal son características en esta fase los delitos relacionados con la consecución del dinero necesario para comprar la droga.- En el caso de simple consumo de la sustancia, independientemente de que exista o no adicción, podrían haberse presentado diversos tipos de alteraciones mentales de interés médico-legal. Por una parte, en la fase aguda de la intoxicación, es decir, tras el consumo de la sustancia, es posible que se presenten determinados trastornos mentales orgánicos, como el Síndrome Delirante orgánico, en el que son característicos los trastornos de la conciencia, psicomotrices y el estado de ánimo disfórico. En general, los delitos relacionados con esta alteración consisten en riñas, peleas, delitos de sangre y delitos por omisión. Otro tipo de alteración mental orgánica que puede presentarse durante la intoxicación ayuda por cocaína es la Alucinosis orgánica. Los delitos relacionados con ésta son fruto de una actitud violenta y muchas veces incomprensibles para el espectador debido a las alucinaciones".

    La doctrina de esta sala -sentencias de 17/2/2009 y 27/1/2010 , funda la apreciación de la atenuante 2ª del art. 21 CP en dos requisitos; a) la adicción de intensidad grave a tóxicos, b) que esa adicción se convierta en causa del actuar delictivo, la llamada delincuencia funcional.

    En el presente caso se vislumbra la existencia de una actividad negocial en el núcleo del hecho delictivo pero no una vinculación entre carencia de drogas por el sujeto activo y el delito cometido.

    Fue correcta la no aplicación por la Audiencia de la atenuante invocada.

19. Desestimados todos los motivos del recurso formulado por Patricio , procede, con arreglo al art. 901 LECr , declarar no haber lugar a aquél e imponer sus costas al recurrente.

20. Para todos los acusados, y en relación con la DT Tercera de la LO 5/2010, debemos añadir que la aplicación de la nueva normativa no implicaría consecuencia favorable alguna para los inculpados; (aparte de que, para Luis Enrique , faltara un día en la fijación de la pena de prisión impuesta).

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los sendos recursos de casación que han interpuesto Luis Enrique , por vulneración constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de ley, Gonzalo , por vulneración constitucional e infracción de ley, y Patricio , por vulneración constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de ley, contra la sentencia dictada, el 23/4/2011, por la Audiencia Nacional, Sección Tercera de lo Penal, en proceso seguido por delito contra la salud pública. Y se impone a cada recurrente las costas de su recurso .

Notifíquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco Garcia Perez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.