STS, 21 de Diciembre de 2007

Admitido el recurso contencioso-administrativo y previos los oportunos trámites, seguidos por el cauce del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, el Sindicato recurrente formalizó su demanda mediante escrito presentado el 3 de mayo de 2006 en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos, termina solicitando que se dicte sentencia en la que con total estimación del recurso anule el real Decreto impugnado por vulnerar el derecho de huelga consagrado en el artículo 28.2 de la Constitución.

La Abogacía del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 25 de mayo en el que, tras formular las alegaciones que consideró oportunas, termina solicitando la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

En el mismo trámite de contestación a la demanda el Ministerio Fiscal presentó escrito fechado a 25 de mayo de 2006 en el que propugna la estimación del recurso por considerar que el Real Decreto impugnado efectivamente vulnera el artículo 28.2 de la Constitución.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 19 de diciembre del presente año, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas,

El recurso contencioso-administrativo que da origen a las presentes actuaciones lo formula la Federación Estatal de Comunicación y Transporte de Comisiones Obreras, por el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, contra el Real Decreto 392/2006, de 31 de marzo, por el que se establecen las normas para garantizar el funcionamiento de los servicios mínimos esenciales en el ente público Radiotelevisión Española y las sociedades estatales Televisión Española y Radio Nacional de España. En relación con la huelga convocada para el 5 de abril de 2006 se dictó el mencionado Real Decreto en el que, después de un preámbulo dirigido a justificar las medidas que allí se adoptan, establece en su artículo 2 que se considerarán servicios esenciales los siguientes:

1. Emisión, dentro de los horarios y canales habituales de difusión, de una programación grabada.

2. Producción y emisión de la normal programación informativa.

3. Programación y difusión de las declaraciones o comunicaciones oficiales de interés público a que se refiere el artículo 22 de la Ley 4/1980, de 10 de enero, del Estatuto de la Radio y la Televisión.

4. Producción y retransmisión de las competiciones o acontecimientos deportivos previamente catalogados como de interés general que tengan lugar durante la jornada de huelga, y la seguridad de las personas, instalaciones y material adscrito a dichas funciones.

Y a continuación el artículo 3 dispone que la Directora General del ente público Radiotelevisión Española determinará el personal mínimo necesario para garantizar esos servicios, una vez oídos el Gerente del grupo Radiotelevisión Española y los Directores de Radio Nacional de España, S. A. y de Televisión Española, S. A.,señalando el precepto que, en todo caso, tal determinación de los servicios mínimos deberá atenerse a la normativa vigente y tener en cuenta la duración, ámbito y demás caracteres específicos de la huelga convocada.

En la demanda se aduce que el Real Decreto impugnado es sustancialmente igual, si es que no idéntico, a los reales decretos 1288/02 y 527/2002 que en su día regularon los servicios mínimos en huelgas que presentaban características bien diferentes entre sí, lo que ya pone de manifiesto que se ha incumplido una reiterada doctrina constitucional sobre la necesidad de que la motivación de esta clase de determinaciones venga referida a las circunstancias concretas de cada huelga (SsTC 8/1992, 51/1986 y 26/1981), destacando el sindicato demandante que el Real Decreto 1288/02, de contenido igual al que ahora nos ocupa, fue anulado por sentencia de esta Sala de 19 de abril de 2004 (recurso 122/02 ) por no ofrecer una justificación específicamente referida a las características de la huelga convocada en aquella ocasión.

Se alega también en la demanda que el Real Decreto 392/06 es contrario a derecho por incluir entre los servicios esenciales la producción y retransmisión de las competiciones o acontecimientos deportivos previamente catalogados como de interés general que tengan lugar durante la jornada de huelga (artículo 2

.d/) pues ni siquiera se concreta cuál es la retransmisión deportiva a la que se hace referencia -aunque el propio Sindicato demandante indica como dato constado que se refería al partido de fútbol Barcelona-Benficay no se justifica su calificación como servicio esencial que deba conllevar el sacrificio del derecho de huelga. En esta misma línea, se considera vulnerado el artículo 28.2 de la Constitución por la inclusión entre los servicios esenciales de la emisión, dentro de los horarios y canales habituales de difusión, de una programación grabada (artículo 2 .a/) y la producción y emisión de la normal programación informativa (artículo 2 .b/).

Y, en fin, la federación sindical demandante sostiene que el artículo 3 del Real Decreto recurrido infringe el derecho de huelga reconocido en el artículo 28.2 de la Constitución pues, al encomendar al Director General de RTVE la determinación de los servicios mínimos, facultad reservada a la autoridad gubernativa, se pone esta atribución en manos de quien carece de la neutralidad e imparcialidad imprescindibles para adoptar las medidas: la empresa afectada por la huelga.

El Abogado del Estado propugna la desestimación del recurso señalado que el Sindicato recurrente no ha especificado cuáles son las disposiciones del Real Decreto impugnado que han supuesto una real restricción del derecho de huelga; que no cabe considerar que la restricción de ese derecho haya venido producida por la retransmisión del partido de fútbol Barcelona-Benfica pues esta Sala, por auto de 5 de abril de 2006, denegó la medida cautelar de suspensión solicitada, y, además, tal retransmisión afectó al derecho de huelga del mínimo de trabajadores indispensables para llevarla a cabo, sin menoscabo alguno, por tanto, para el derecho de huelga de los demás trabajadores.

En cuanto a la alegación referida a la inclusión como servicio mínimo de la emisión de la programación grabada, el Abogado del Estado invoca la doctrina recogida en sentencia de esta Sala de 2 de abril de 2004 (recurso 58/02 ); y en lo que se refiere a la "producción y emisión de la normal programación informativa", señala el Abogado del Estado que la alegación del demandante acaso fuera admisible en abstracto, desde un punto de vista teórico, pero no una vez conocidos los hechos que acontecieron el día 5 de abril de 2006 pues todos pudimos ver cómo el Telediario hubo de suspenderse, a poco de su inicio, por la acción de los trabajadores en huelga. Por último, en cuanto a la vulneración que se dice derivada del artículo 3 del Real Decreto impugnado por la falta de neutralidad de la Directora General de RTVE para la determinación de los servicios mínimos, el Abogado del Estado invoca la respuesta dada a ese argumento en la mencionada sentencia de esta Sala de 2 de abril de 2004 .

El Ministerio Fiscal propugna la estimación del recurso porque, a su juicio, el Real Decreto 392/2006 carece de la necesaria motivación ya que en su preámbulo no se hace mención alguna a las características propias de la huelga convocada para el día 5 de abril de 2006 y se reproducen consideraciones formuladas con ocasión de huelgas que presentaban características diferentes, lo que se aparta de la exigencia de una motivación individualizada establecida en la doctrina del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo.

En cuanto a las otras alegaciones de la demanda, el Ministerio Fiscal estima fundada la referida a la emisión de la programación grabada y, también, aunque de forma más matizada, la relativa a la producción y emisión de la normal programación informativa, por considerar que ambos apartados del artículo 2 del Real Decreto vulneran el artículo 28.2 de la Constitución. Y asimismo considera que la atribución al Director General de RTVE de la facultad de determinar el personal necesario para el mantenimiento de los servicios mínimos incurre en vulneración de ese precepto, pues, siendo en ente público Radio Televisión Española uno de los llamados entres "funcionalmente independientes" o "especialmente autónomos" contemplados en la disposición adicional décima de la LOFAGE, el mencionado Director General goza de un amplísimo margen de autonomía y opera como verdadero director ejecutivo de la empresa, condición incompatible, por su completa falta de neutralidad, con la de delegado de la Administración para la concreción de los servicios mínimos.

La Constitución reconoce en su artículo 28.2 el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. También dispone que en su ejercicio habrá de asegurarse el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad. A falta de la ley que ha de regularlo, todavía no dictada por las Cortes Generales, es el artículo 10, párrafo segundo, del Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo, que la Sentencia del Tribunal Constitucional 11/1981, de 8 de abril, consideró que no era contrario al texto fundamental, el que faculta a la autoridad gubernativa para acordar las medidas precisas para ello cuando la huelga se declare en empresas encargadas de la prestación de cualquier servicio público o de inaplazable y reconocida necesidad y concurran circunstancias de especial gravedad. La jurisprudencia que a lo largo de los años ha venido interpretando estas previsiones ha entendido que la exigencia de mantener los servicios esenciales de la comunidad durante el ejercicio del derecho a la huelga es una restricción del mismo que solamente podrá considerarse constitucionalmente justificada si, entre otros requisitos, se impone de forma motivada. También ha dicho que esa motivación ha de considerar las circunstancias específicas de cada convocatoria de huelga y razonar a partir de ellas las medidas de aseguramiento de los servicios esenciales que se imponen, las cuales, por lo demás, han de ser proporcionadas.

Procede reseñar aquí lo declarado por este Sala en sendas sentencias de 19 de noviembre de 2007 (casación 5755/04 y 7750/04 ) en las que se reitera a su vez lo señalado en sentencia de 19 de febrero de 2007 (casación 8252/2002 ) en los siguientes términos:

(...) Conviene recordar a este respecto que uno de los aspectos principales de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional a propósito del ejercicio del derecho a la huelga y de la garantía del mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad es el relativo a la motivación de los que se establezcan. Motivación que exige como un requisito esencial para la validez de las resoluciones gubernativas que los impongan y que entiende como la exposición, aunque sea sucinta, de las concretas razones por las que se establecen unos precisos servicios mínimos en las particulares circunstancias que concurren en la singular huelga a la que se refieran. La limitación al derecho fundamental que comporta el aseguramiento de dichos servicios es lo que atribuye tal importancia a la motivación, que no tiene como objeto solamente que los trabajadores afectados conozcan el por qué de los mismos. Poseen, además, una especial trascendencia a la hora del control judicial de la decisión que los fija, porque solamente a través de su examen podrán los Tribunales contrastar su idoneidad y proporcionalidad en relación con el sacrificio que comportan para el derecho fundamental reconocido en el artículo 28.2 de la Constitución.

De esta manera, aquellas resoluciones que señalen los servicios mínimos y carezcan de motivación u ofrezcan una de carácter genérico, válida para cualquier convocatoria de huelga o, en general, las que no consideren las circunstancias específicas de aquélla a la que se refieren habrán de ser consideradas nulas por desconocer las exigencias que en este punto derivan de la protección constitucional del derecho a la huelga, tal como las han perfilado el Tribunal Constitucional (...).

Pues bien, trasladando esta doctrina al caso que ahora nos ocupa se llega la conclusión de que, como destacan el Sindicato demandante y el Ministerio Fiscal, el Real Decreto 392/2006 no cumple la exigencia de motivación entendida en los términos expuestos, pues, salvo en lo relativo a los acontecimientos deportivos catalogados como de interés general -a los que se dedica una referencia que no estaba presente en disposiciones anteriores de significado equivalente, porque en ellas no había un apartado equiparable al artículo 2.d/ del Real Decreto aquí recurrido- el preámbulo en el que razona la catalogación de los servicios esenciales es igual al otros reales decretos referidos a convocatorias de huelga anteriores, pero no se hace en el Real Decreto 392/2006 ninguna mención a las características específicas de la huelga convocada para el día 5 de abril de 2006 ni ofrece explicación que permita sostener que las consideraciones genéricas contenidas en el citado preámbulo y la enumeración de servicios esenciales del articulo 2 puedan ser válidas para huelgas de características diferentes.

En lo que se refiere a los apartados del Real Decreto impugnado que incluyen entre los servicios esenciales la "emisión, dentro de los horarios y canales habituales de difusión, de una programación grabada" y la "producción y emisión de la normal programación informativa" (artículo 2, apartados a/ y b/) las alegaciones de la parte demandante y del Ministerio Fiscal debe ser acogidas en virtud de lo declarado por el Tribunal Constitucional en sus sentencias 183, 184, 191 y 193, todas de 19 de junio de 2006, en las que, anulando sentencias esta Sala de 17 de enero de 2003 y 7 de noviembre de 2003 -de cuyo criterio, por otra parte, ya nos habíamos apartado desde la sentencia de 16 de mayo de 2005 (casación 6940/01 )- se declara la nulidad de disposiciones del mismo tenor contenidas en el Real Decreto 531/2002, donde también se consideraban servicios esenciales la emisión de la programación grabada y de la normal programación informativa, y las equivalentes del Real Decreto 527/2002, de 14 de junio .

De la STC 183/2006 -coincidente, salvo en la numeración de los fundamentos jurídicos, con la 191/2006 - extraemos las siguientes consideraciones que se hacen a propósito del Real Decreto 531/2002 :

(...) Pues bien, en este caso en relación con la calificación como servicio mínimo de "la emisión, dentro de los horarios habituales de difusión, de una programación previamente grabada" -art. 3 a) del Real Decreto 531/2002, de 14 de junio -, ha de afirmarse, en aplicación de la doctrina constitucional expuesta, que, aun admitiendo que pueda resultar concernido el derecho a comunicar y recibir información -art. 20.1 d) CEen aquellos supuestos en los que la programación previamente grabada revista un contenido o un interés primordialmente informativo, se restringe de manera desproporcionada el derecho de huelga. En efecto, se trataría en todo caso de una información que obviamente puede ser emitida con posterioridad a la jornada de huelga, en esta ocasión de veinticuatro horas, sin menoscabo alguno del derecho a comunicar o recibir información, al estar desprovista ésta, por su propia condición de pregrabada, de la actualidad e inmediatez necesarias que pudieran justificar en principio la restricción del derecho de huelga. En otras palabras, la oportunidad del ejercicio del derecho a comunicar y recibir información durante la jornada de huelga respecto a una programación previamente grabada de posible contenido o interés informativo supone una restricción del derecho de huelga que, por la propia característica de la información que se quiere emitir, no encuentra justificación en la preservación del derecho a comunicar y recibir información.

Pero de inmediato debe advertirse que no toda la programación de televisión tiene que ver con el referido derecho constitucional, existiendo una gran porción de espacio de puro entretenimiento. Por ello, el resto de la plural actividad televisiva previamente grabada, desprovista de todo contenido e interés informativo, aún respaldada por un evidente interés legítimo tanto del comunicador como de los receptores, en nada concierne al derecho a comunicar y recibir información ex art. 20.1 d) CE, no invocándose en el Real Decreto impugnado ningún otro derecho o libertad constitucionalmente reconocido ni ningún bien de idéntica significación cuya preservación requiera el sacrificio del derecho de huelga para la emisión de la referida programación previamente grabada.

A las precedentes consideraciones ha de añadirse, como el Ministerio Fiscal señala con acierto, que mediante la calificación como servicio mínimo de "la emisión, dentro de las horas habituales de difusión, de una programación previamente grabada" se persigue, como se indica en la exposición de motivos del Real Decreto recurrido, la no interrupción del servicio de la radiodifusión sonora y de la televisión, con lo que se priva de repercusión apreciable a la huelga, substrayéndole su virtualidad de medio de presión y de inequívoca exteriorización de los efectos del paro laboral efectivamente producido mediante la exigencia de una apariencia de normalidad del servicio contraria, como ya hemos señalado, al derecho de huelga.

Ha de concluirse, por tanto, que la calificación en este caso como servicio mínimo de "la emisión, dentro de las horas habituales de difusión, de una programación previamente grabada" ha lesionado el derecho de huelga (art. 28.2 CE ). NOVENO.- La misma conclusión se impone en relación con la calificación como servicio mínimo de "la producción y emisión de la normal programación informativa" -art. 3 b) del Real Decreto 531/2002, de 14 de junio -. Es evidente la directa implicación en la adopción de esta medida del derecho a comunicar y recibir información veraz por cualquier medio de difusión -art. 20.1 d) CE -. Ahora bien, la obvia pluralidad, heterogeneidad y diversidad de contenidos que puede revestir y de hecho reviste la denominada en el Real Decreto impugnado, sin más concreciones, "la normal programación informativa", aun entendida esta expresión en el sentido indicado en la Sentencia del Tribunal Supremo de "informativos o programas de noticias emitidos de forma regular", no tiene por qué merecer en razón de su distinto valor desde la perspectiva del derecho a comunicar y recibir libremente información veraz un igual nivel de protección, de manera que sin una mayor precisión de lo que constituye la denominada "normal programación informativa", cuya ausencia no corresponde determinar a este Tribunal, no puede considerarse justificada ni proporcionada la restricción que en este caso, atendiendo a la extensión y duración de la huelga convocada, se ha impuesto al derecho de huelga. No puede dejar de recordarse al respecto, como ya hemos señalado con anterioridad, que "mantener un servicio implica la prestación de los trabajos necesarios para la cobertura mínima de los derechos, libertades o bienes que el propio servicio satisface, pero sin alcanzar el nivel de rendimiento habitual" (STC 53/1986, de 5 de mayo, FJ 3 ), lo que también resulta aplicable y extensible en este caso a la programación informativa durante la jornada de huelga, sin que pueda justificarse sin más la exigencia de una "normal programación informativa".

Así pues, la calificación en este caso como servicio mínimo de "la producción y emisión de la normal programación informativa" ha vulnerado también el derecho de huelga (art. 28.2 CE ).....

En esa misma línea de razonamiento esta Sala se ha pronunciado con relación a diferentes resoluciones administrativas que, con ocasión de otras convocatorias de huelga, catalogaban como servicios esenciales la emisión de programación grabada y de la normal programación informativa. Pueden verse en este sentido las sentencias de 26 de marzo de 2007 (casación 1797/2003), 28 de marzo de 2007 (casación 1800/03), 19 de abril de 2007 (casación 1314/2003) y 2 de julio de 2007 (casación 4187/2003 ), así como las dos sentencias ya citadas de 19 de noviembre de 2007 (casación 5755/04 y 7750/04 ).

Por tanto, también en este caso debe declarase vulnerado el artículo 28.2 de la Constitución por las disposiciones contenidas en los apartado a/ y b/ del Real Decreto 392/2006, de 31 de marzo .

Los razonamientos que llevamos expuestos llevan a considerar también contrario al artículo

28.2 de la Constitución el apartado del Real Decreto 392/2006 (artículo 2 .d/) que incluye entre los servicios esenciales la producción y retransmisión de las competiciones o acontecimientos deportivos previamente catalogados como de interés general que tengan lugar durante la jornada de huelga.

La parte actora entiende -sin que esta alegación haya sido contradicha- que este apartado fué incluído en el Real Decreto con la atención puesta en la retransmisión del partido de fútbol Barcelona-Benfica que se iba a celebrar el 5 de abril de 2006, aunque el Real Decreto impugnado no menciona de manera expresa este concreto acontecimiento deportivo. Y como se puso de manifiesto en nuestro auto de 5 de abril de 2006, dictado en la pieza separada de medidas cautelares, el mencionado encuentro, correspondiente a una eliminatoria de la competición europea de fútbol denominada Liga de Campeones, aparece efectivamente incluido en el catálogo de acontecimientos deportivos de interés general a que se refiere el artículo 4 de la Ley 21/1997, de 3 de julio, reguladora de las Emisiones y Retransmisiones de Competiciones y Acontecimientos Deportivos.

Ya quedó señalado en ese auto de 5 de abril de 2006 que aunque la catalogación de una competición o acontecimiento deportivo como de interés general, conforme a lo previsto en el ya mencionado artículo 4 de la Ley 21/1997, de 3 de julio, constituye un indicio revelador de la trascendencia social de ese hecho deportivo, sin embargo, a los efectos que aquí interesan ese dato no es un factor por sí mismo determinante, pues si el legislador ha querido atribuir una indudable relevancia a esa catalogación en orden a la salvaguarda del derecho de acceso a la información y de la libre concurrencia de las empresas informativas (Exposición de Motivos de la Ley 21/1997 ), la mera invocación de esos valores implícitos en la catalogación no es suficiente para justificar la restricción del derecho de huelga. Como tampoco nos parece suficiente la invocación que se hace en el preámbulo del Real Decreto recurrido de lo dispuesto en el artículo 4.3 de la Ley 21/1997 ("Las competiciones o acontecimientos deportivos de interés general deberán retransmitirse en directo, en emisión abierta y para todo el territorio del Estado...."), pues esa regla, lo mismo que la excepción que a continuación contempla ese mismo precepto, está formulada con una finalidad estrechamente vinculada a aquellos valores que destaca la Exposición de Motivos de la Ley 21/1997, que no guardan relación con eventuales restricciones al derecho de huelga. Por tanto, aunque la petición de suspensión formulada en su día por el sindicato recurrente fue denegada -denegación que se produjo dados los términos en que se había solicitado la medida cautelar y, también, porque en aquel momento procesal no cabía prejuzgar la controversia de fondo- ya indicábamos en aquel auto, y ahora lo reiteramos, que la inclusión en el catálogo de acontecimientos deportivos de interés general al que se refiere el mencionado artículo 4.3 de la Ley 21/1997 no es un dato concluyente, pues aquella catalogación se hace atendiendo a valores y consideraciones que por sí mismos no justifican una restricción o sacrificio del derecho de huelga. Y puesto que el Real Decreto impugnado no aporta ningún dato que complete la justificación a esos efectos que aquí interesan -ya hemos visto que ni siquiera hace una alusión concreta al partido de fútbol Barcelona-Benfica ni a ningún otro acontecimiento deportivo en particular- debemos concluir que también este artículo 2.d/ del Real Decreto Real Decreto 392/2006 vulnera el artículo 28.2 de la Constitución.

Ya hemos visto que, como último argumento de impugnación, el sindicato demandante aduce que el artículo 3 del Real Decreto recurrido infringe el derecho reconocido en el artículo 28.2 de la Constitución al encomendar al Director General de RTVE la determinación de los servicios mínimos, que es una facultad reservada a la autoridad gubernativa pone esta atribución en manos de la propia empresa afectada por la huelga, que carece de la neutralidad e imparcialidad imprescindibles para adoptar esa clase de medida restrictiva del derecho de huelga.

Es cierto que, como señala la Abogacía del Estado, un argumento planteado en términos sustancialmente iguales fue desestimado por sentencia de esta Sala de 2 de abril de 2004 (recurso 58/2002 ) en la que, con relación a un precepto de igual contenido del Real Decreto 527/2002, de 14 de junio, decíamos lo siguiente: (...) el citado artículo 3 se limita a disponer que el Director General del Ente Público determinará el personal mínimo necesario para garantizar los servicios mínimos correspondientes, ateniéndose a la normativa vigente y teniendo en cuenta las características de la huelga. Aquí el Director General del Ente Público no asume la función de definir los servicios esenciales ni de dictar las medidas necesarias para su mantenimiento, que es la que corresponde a la autoridad gubernativa, según el artículo 10, párrafo segundo, del Real DecretoLey 17/1.977, de 4 de marzo . Solamente se le faculta para la determinación del personal mínimo necesario, adoptándose las garantías oportunas, siendo razonable que sea quien conoce la distribución y atribuciones de los trabajadores el que concrete los que deben atender los servicios mínimos, recordando la sentencia del Tribunal Constitucional 8/1.992, de 16 de enero, que la empresa puede completar técnica y funcionalmente las previsiones sobre mantenimiento de los servicios esenciales y a ella puede también confiarse su puesta en práctica, con remisión a las sentencias 53/1.986 y 27/1.989 .....

Pues bien, ese planteamiento debe ahora ser reconsiderado. Resulta plenamente admisible el supuesto en que, habiendo sido fijados los servicios mínimos por la Administración, se confiera a la empresa o entidad afectada por la huelga un margen de apreciación para disponer los recursos necesarios para la efectividad de aquéllos, como sucede en el caso a se refiere la sentencia de esta Sala de 11 de mayo de 2007 (casación 2430/03 ), en la línea de aquella jurisprudencia constitucional que contempla la posibilidad de que la empresa complete técnica y funcionalmente la previsiones de la autoridad gubernativa sobre mantenimiento de los servicios esenciales (SsTC 8/1.992, 53/1.986 y 27/1.989, entre otras). Sin embargo, en el caso que nos ocupa el papel que se confiere a la empresa afectada por la huelga -el ente público RTVE- no tiene ese alcance meramente complementario de lo decidido por la autoridad gubernativa.

En efecto, lo mismo que en el caso examinado en aquella sentencia antes citada de 2 de abril de 2004 (recurso 58/2002 ), el Real Decreto impugnado no fija los servicios mínimos sino que enumera los servicios esenciales (artículo 2 ) y luego en su artículo 3 encomienda a la Directora General del Ente Público Radiotelevisión Española la determinación del personal mínimo necesario para garantizar aquellos servicios, decisión que deberá adoptar una vez oídos el Gerente del grupo Radiotelevisión Española y los Directores de Radio Nacional de España, S. A. y de Televisión Española, S. A., y que, según precisa el precepto, en todo caso deberá atenerse a la normativa vigente y tener en cuenta la duración, ámbito y demás caracteres específicos de la huelga convocada.

Esta última prevención, por lo demás obvia, sobre la necesidad de respetar la normativa vigente no puede llevar a ignorar lo que con acierto destacan el sindicato demandante y el Ministerio Fiscal: que según el esquema descrito no es la Administración quien fija los servicios mínimos, pues su determinación se deja en manos de la Dirección del ente público RTVE, órgano que no puede ser considerado como un delegado de la "autoridad gubernativa" a la que la norma atribuye la potestad para adoptar medidas que garanticen la efectividad de los servicios esenciales (artículo 10 del Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo ). A tal efecto debe tenerse presente la autonomía funcional que legalmente tiene reconocida el Director General de RTVE (disposiciones adicionales décima y duodécima de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado) y su singular estatuto jurídico, con mandato de duración preestablecida y causas de cesa tasadas (artículos 10 a 12 de la Ley 4/1980, de 10 de enero, de Estatuto de la Radio y la Televisión, que en la fecha en que se dictó el Real Decreto impugnado no había sido derogada aún por la Ley 17/2006, de 5 de junio, de la radio y la televisión de titularidad estatal). Se trata, en realidad, del director ejecutivo de un ente público funcionalmente independiente, y, por ello mismo, en las decisiones que adopte con relación a una huelga que afecte a la entidad que dirige difícilmente estarán presentes las notas de neutralidad e imparcialidad que deben presidir la fijación de los servicios mínimos para que éstos no comporten un sacrificio injustificado del derecho de huelga.

En consecuencia, rectificando la doctrina contenida en la sentencia antes mencionada de 2 de abril de 2004 (recurso 58/2002 ), entendemos que este artículo 3 del Real Decreto 392/2006 alberga una vulneración del artículo 28.2 de la Constitución.

Por las razones expuestas el presente recurso debe ser estimado, sin que se aprecien razones para imponer las costas a ninguno de los litigantes de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, no se hace imposición de costas.