STS, 29 de Abril de 2011

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Las Palmas, se ha sustanciado el recurso contencioso-administrativo, interpuesto por las partes ahora recurridas, contra la Orden del Consejero de Economía, Hacienda y Comercio del Gobierno de Canarias, de 12 de junio de 2003, que deniega la licencia comercial específica a "Urbanismo y Promoción Inmobiliaria S.L." para la implantación de un gran establecimiento comercial en la autovía GC-2, en el sentido Las Palmas-Arucas, en la zona "Hacienda Rosa Silva" del término municipal de Arucas para ser explotada por "Leroy Merlin, S.A.".

La Sala de instancia, tras la sustanciación del recurso, dicta sentencia el día 9 de febrero de 2007 que acuerda en el fallo lo siguiente.

1º.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "LEROY MERLIN S.A." Y "URBANISMO Y PROMOCIÓN INMOBILIARIA S.L." contra la Orden del Consejero de Economía y Hacienda del Gobierno de Canarias, antes identificada que anulamos por ser contraria a Derecho. (...) 2º.- Declarar concedida, por silencio positivo, la licencia comercial específica solicitada con fecha 25 de abril de 2002. (...) 3º.- No imponer las costas del recurso

.

Contra la indicada sentencia que puso fin al recurso, se prepara, primero ante el Tribunal "a quo" y se interpone, después, ante esta Sala, recurso de casación por las dos partes citadas en el encabezamiento --el Gobierno de Canarias y "Yudaya,S.L."--, en sendos escritos de interposición se citan una pluralidad de motivos invocados al amparo de los apartados c) y d) del artículo 88.1 de la LJCA .

Mediante auto de esta Sala (Sección Primera) de 9 de octubre de 2008 se acordó admitir ambos recursos de casación, rechazando la inadmisión opuesta por la parte recurrida al tiempo de la personación.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 27 de abril de 2010, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

La sentencia ahora impugnada estima el recurso contencioso administrativo deducido contra la denegación de una licencia comercial para la implantación de un centro comercial, porque considera que la licencia ya había sido concedida por silencio administrativo.

Tras establecer el marco normativo de aplicación para la concesión de este tipo de licencias --Decreto del Gobierno de Canarias 158/1998, de 10 de septiembre , que regula el procedimiento para la concesión de licencias comerciales para grandes superficies comerciales--, transcribiendo sus artículos 1 , 4 y 5 , y narrar las incidencias procedimentales de relevancia, la sentencia impugnada declara que «del relato secuencial que hemos consignado no se desprende, como bien defienden las entidades demandantes, la existencia de impedimento alguno para que la resolución del procedimiento se produjera dentro del plazo de seis meses. Si se repasa la norma que regula el procedimiento aplicable se comprueba que éste es muy sencillo: la concesión de la licencia por la Consejería requiere un informe de impacto social y económico, que en este caso se presentó a su debido momento y sobre el que nada opuso la Dirección General de Comercio. No puede decirse que el requerimiento del documento que acredite la disponibilidad del suelo retrasara la tramitación ya que se realizó el 20 de mayo desde 2002 y fue contestado el 12 de junio siguiente sin que se pusiera reparo alguno. Obtuvo la solicitud de licencia los informes del Tribunal de Defensa de la Competencia y del Ayuntamiento de Arucas. (...) El paso siguiente era, pues, el previsto en el apartado 6 del art. 5 del Decreto , y la demandada pudo darlo sin inconveniente alguno dentro del plazo de seis meses, cuya ampliación -adelantamos- no tiene aquí fundamento legal. Y menos fundamento tiene acordar una prorroga de 6 meses para solicitar el informe del Tribunal de defensa de la competencia y solicitado suspender el plazo por tres meses más. (...) En definitiva la norma no puede amparar una inactividad de la Administración que permanece inactiva sin realizar acto sustancial alguno de tramitación durante los seis primero meses en que debió concluir el procedimiento y el primer acto que realiza es precisamente prorrogar el plazo en seis meses y la suspensión nuevamente del curso del procedimiento por otros tres meses de forma que artificialmente transforma el plazo de 6 meses previsto en la norma en otro de 15 meses. (...) Por tanto, si la solicitud de la licencia tuvo lugar mediante escrito presentado ante la Dirección General de Comercio el 25 de abril de 2002 el día 12 de junio del 2003, fecha de notificación de la Orden impugnada, se había producido la estimación de dicha solicitud por silencio positivo; sin que a esta conclusión quepa oponer, como hace la demandada, que la ampliación del plazo, venía justificada por el gran número de solicitudes de licencias comerciales, ya que esta circunstancia -por cierto, no probada- debió producir otra consecuencia, pues se olvida con frecuencia que el artículo 42.6 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, establece una regla general diferente y que la excepción es, sin embargo, la medida acordada aquí» . Por lo que se concluye que «Y en el caso examinado se ha empleado la regla excepcional sin la más elemental justificación (es decir, sin decir porqué no se acudió a la regla general, que era lo lógico) y, además, no hay prueba alguna de que la medida se adoptara "una vez agotados todos los medios a disposición posibles" en mano de la administración. (...) Se impone, pues, la estimación del recurso» .

El recurso de casación interpuesto por la Comunidad de Canarias se articula en torno a dos motivos que se fundan en el apartado d) del artículo 88.1 de la LJCA , por la infracción de los artículos 42.6 de la Ley 30/1992 y 88.3 de nuestra Ley Jurisdiccional.

Por su parte, la otra recurrente, "Yudaya, S.A." aduce ocho motivos. Tres por el cauce procesal del artículo 88.1.c) de la LJCA por incongruencia , falta de motivación e infracción del derecho a la práctica de la prueba en el proceso. Y los otros cinco por infracción de la doctrina de los actos propios, del principio de buena fe e interdicción del abuso del derecho, de los artículos 87.1, 90 y 91 de la Ley 30/1992, y 42.6 y 54, 42.5 y 71.1 de la Ley 30/1992 .

Frente a estos motivos, las partes recurridas se oponen al recurso rebatiendo cada una de las infracciones alegadas, al sostener que la sentencia no incurre en ninguno de los reproches procesales y sustantivos que formulan las recurrentes.

Tras este somero planteamiento del recurso de casación, advertimos que la cuestión sustantiva principal que se somete a nuestra consideración en casación, y que se centra en si la sentencia recurrida ha realizado, o no, una correcta interpretación y aplicación al caso del artículo 42.6 de la Ley 30/1992 , ha sido ya resuelta por esta Sala en sentencias anteriores. Nos referimos a las Sentencias de 18 de septiembre de 2009 (recurso de casación nº 834/2007 ), de 22 de septiembre de 2009 (recurso de casación nº 989/2007 ) y de 20 de abril de 2010 (recurso de casación nº 6365/2003 ).

En las expresadas sentencias de esta Sala Tercera, las dos primeras de la Sección Tercera y la última de esta Sección Quinta, se casaron las sentencias procedentes del mismo Tribunal Superior, relativas también a la licencias para la implantación de centros comerciales en Canarias, en las que por aplicación del artículo 46.2 de la Ley 30/1992 se habían entendido concedidas por silencio tales licencias.

De modo que lo que dijimos entonces resulta de aplicación también ahora, por razones elementales de igualdad en la aplicación de la ley, seguridad jurídica y coherencia de nuestra propia doctrina.

No obstante, como quiera que en el presente recurso se aducen motivos de casación por el cauce procesal del apartado c) del artículo 88.1 de la LJCA , cuyo análisis ha de preceder, atendidas las consecuencias que se anudan a su estimación ex artículo 95.2 .c) y d) de la LJCA, al de fondo que plantean los motivos invocados por el apartado d) del mismo artículo, procede analizar en primer lugar los tres motivos que invoca la sociedad recurrente al amparo del citado artículo 88.1.c) de la LJCA .

Los tres motivos invocados que denuncian quebrantamientos de forma han de ser examinados por el orden procesal lógico que impone la preferencia de la infracción de normas que rigen los actos y garantías procesales, y luego, y para el caso de no estimarse tal infracción, procedería el examen de la infracción de las normas reguladoras de la sentencia.

La lesión del derecho a la práctica de la prueba con infracción del artículo 24 de la CE que se aduce no puede ser estimada por las razones que seguidamente exponemos.

Baste con señalar que este motivo de casación por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales precisa la concurrencia de dos exigencias básicas para su estimación. De un lado, que se haya pedido la subsanación de la transgresión o falta en la instancia (artículo 88.2 de la LJCA ) de existir momento procesal oportuno para realizar tal denuncia, y, de otro, que se haya producido indefensión a la parte (artículo 88.1 .c/ "in fine").

Pues bien, en el caso examinado no concurre la primera exigencia, lo que nos libera del análisis de la segunda. Así es, consta que mediante auto de la Sala de instancia de 7 de julio de 2006 se deniega el recibimiento del pleito a prueba solicitado por la recurrente y otras partes procesales. Por cierto, únicamente recurrió en suplica una de las partes ahora recurridas, "Leroy Merlin, S.A." y fue desestimado por auto de dicha Sala de 9 de octubre siguiente.

Pero es que, además, el auto denegatorio de la prueba, en lo que atañe a la propuesta por la recurrente, se funda en el carácter no relevante de la que se propone, pues constan en el expediente administrativo los datos precisos para la determinación de si concurrían las circunstancias excepcionales que prevé el artículo 42.6 de la Ley 30/1992 .

Tampoco pueden tener favorable acogida los otros dos motivos invocados por el cauce del artículo 88.1.c) de la LJCA aunque denunciando la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, concretamente la congruencia y la motivación.

No se lesiona la congruencia de la sentencia en este caso porque la misma decide sobre las pretensiones esgrimidas en el escrito de demanda, y se pronuncia sobre los motivos de impugnación y las cuestiones suscitadas en apoyo de tales pretensiones. La respuesta a las cuestiones suscitadas en el proceso, pues la recurrente echa en falta la respuesta a su invocación de la doctrina de los actos propios, ni ha de seguir un patrón determinado ni ha de contener una respuesta exhaustiva, separada y expresa para cada una de ellas, basta, como señala la STC 122/94 de 25 de abril , que de modo explícito o implícito se contengan las razones que permitan conocer los criterios que fundamentan la decisión, que es precisamente lo que se aprecia en este caso.

El alegato que se esgrime a favor de la falta de motivación tampoco puede ser estimado porque lo único que pone de manifiesto es su disentimiento con el sentido y razonamiento de la sentencia, lo que resulta ajeno a la exigencia de la motivación. Conviene recordar que la finalidad que cumple la motivación es dar a conocer la argumentación en que Tribunal basa su fallo, evidenciando que responde a una concreta aplicación del Derecho y no es fruto de un mero voluntarismo judicial.

Retomando lo que dijimos en el fundamento tercero respecto de lo ya resuelto por esta Sala Tercera, debemos remitirnos, por tanto, por las razones expuestas, a lo que señalamos en la primera sentencia citada. Es la Sentencia de 18 de septiembre de 2009 (recurso de casación nº 834/2007 ) que, respecto de la aplicación del artículo 42.6 de la Ley 30/1992 , declara, una vez que rechaza la objeción de la suspensión para solicitar informe del Tribunal de Defensa de la Competencia, que < < La Ley prevé, en consecuencia que ante la acumulación de un número excesivo de asuntos a resolver se habiliten los medios personales y materiales necesarios para resolver en plazo dichos asuntos. Y que, excepcionalmente, "agotados todos los medios a disposición posibles", puede acordarse la ampliación del plazo. Esta Sala ya se ha pronunciado en casos análogos y ha interpretado esta previsión legal en el sentido de que basta una justificación clara y real de la dificultad para resolver en el plazo ordinario para que sea admisible la ampliación del mismo. Esto es, que la solución de la ampliación del plazo no puede concebirse como una posibilidad extrema en supuestos absolutamente excepcionales, sino como una posibilidad admisible cuando la Administración no encuentre otra forma razonable para el cumplimiento del plazo y lo justifique adecuadamente ( Sentencias de 10 de julio de 2.008 -RC 7.144/2.005 - y 4 de marzo de 2.009 -RC 3.943/2.006 -). Así, hemos dicho: (...) " Quinto.- En el segundo motivo de casación "Telefónica de España, S.A.U." discrepa de las apreciaciones del tribunal de instancia en cuanto a los dos acuerdos relativos al plazo para resolver. A su juicio, coincidente con el que ya sostuvo en la demanda, a) el expediente no tenía la complejidad necesaria para que fuera necesario ampliar en tres meses su tramitación y, además, había otros medios alternativos para conseguir el mismo fin; y b) el acuerdo de solicitar determinados informes no podía tener efecto suspensivo . (...) A) En lo que se refiere al primer argumento, la tesis de la recurrente insiste en que el acuerdo de ampliación del plazo carecía de una motivación objetiva y razonable y que no concurrían en él los presupuestos objetivos para aplicar el artículo 42.6 de la Ley 30/1992. Norma que permite, excepcionalmente, acordar la ampliación del plazo máximo de resolución y notificación con los únicos requisitos de que los acuerdos correlativos tengan una "motivación clara de las circunstancias concurrentes" y que hayan sido previamente "agotados todos los medios a disposición posibles". (...) La alegación de "Telefónica de España, S.A.U." no puede prosperar. Basta leer el contenido de aquella decisión para corroborar tanto su "claridad" como la razonabilidad de su justificación. Las circunstancias objetivas del voluminoso expediente tramitado (que culmina en un acuerdo final de 312 páginas) requerían el análisis y la verificación de datos relativos a numerosas empresas y terminales, tarea cuya duración en el tiempo razonablemente podía sobrepasar la "normal" de otros expedientes sancionadores, todo lo cual legitimaba la ampliación. (...) No cabe, por lo demás, afirmar que el organismo regulador dejara de habilitar otros medios alternativos. Siendo cierto que el órgano administrativo ha de agotar todos los medios a su alcance antes de decretar la ampliación del plazo máximo de duración del procedimiento, y aun cuando la Sala de instancia no se haya referido a este extremo de modo expreso en su sentencia, nada hay que demuestre lo contrario. La recurrente no llega a identificar qué otros medios preferentes hubiera debido emplear el organismo regulador, dentro de la medida de sus posibilidades y recursos humanos, antes de acudir al mecanismo ampliatorio del plazo. [...]" (fundamento de derecho quinto de la Sentencia de 4 de marzo de 2.009 -RC 3.943/2.006 -) (...) En el caso de autos la razón para la aplicación de la ampliación del plazo esta claramente determinada, el número de expedientes -cuantificándose incluso los del año, a los que había que sumar los de años anteriores todavía en tramitación-, y la necesidad de recabar informes externos, cuya mayor o menor rapidez de tramitación no depende directamente del órgano que ha de resolver. Y, en cuanto a la utilización de otros medios, es verdad que, como la Sala de instancia señala, la Orden no especifica si se pudo arbitrar o no algún otro medio extraordinario -tan sólo se afirma que "se consideran agotados todos los medios a disposición posibles"-, y solamente a posteriori se ha aducido la imposibilidad de trasladar personal a la unidad administrativa afectada. Sin embargo, tampoco la empresa solicitante de la licencia sugiere ninguna otra posibilidad de medios extraordinarios para el puntual cumplimiento del plazo ordinario para resolver. Por otra parte, debe también admitirse que si la Administración ha de hacer frente a una excesiva acumulación de expedientes de cualquier género tiene que enfocar el cumplimiento regular de los plazos de una manera global respecto a todos ellos, por encima de las incidencias de cada expediente en concreto, por lo que la ampliación del plazo se presenta como una respuesta extraordinaria razonable para el conjunto de tales expedientes. (...) Como consecuencia de todo lo expuesto se deriva que al no haber apreciado que la ampliación del plazo para resolver era conforme con la previsión del artículo 42.6 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , por estar debida y suficientemente razonada, se ha producido una infracción del mismo que conlleva la estimación del motivo y del recurso de casación>>.

En definitiva, la infracción del artículo 42.6 de la Ley 30/1992 determina que la sentencia deba ser casada y anulada.

Casada la sentencia y situados en la posición que nos indica el artículo 95.2.d) de la LJCA , debemos añadir, siguiendo nuevamente lo acordado en la citada sentencia de 18 de septiembre e 2009, que <<nos encontramos con que la resolución de la referida cuestión sustantiva planteada en la instancia sobre la alegada inexistencia de la causa de denegación de la licencia. Pues bien, esta cuestión (a la que se refiere la Sala de instancia, expresamente como obiter dictum, cuando afirma en el primer párrafo del fundamento de derecho tercero que no se entiende porqué no se adaptaba la solicitud a la ordenación aplicable), corresponde al derecho autonómico, puesto que se refiere exclusivamente a la aplicación del ya referido Decreto canario 158/1998, de 10 de septiembre , dictado en aplicación de la Ley autonómica 4/1994 , de Ordenación de la Actividad Comercial de Canarias. Tal decisión corresponde, según lo que se deriva del artículo 86.4 de la Ley de la Jurisdicción , en la interpretación que del mismo ha efectuado esta Sala, a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia que proceda. (...) Por consiguiente, en aplicación del criterio sentado por el Pleno de esta Sala en la referida Sentencia de 30 de noviembre de 2.007 (RC 7.638/2.002 ), procede retrotraer las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia para que la Sala de instancia resuelva dicha cuestión de fondo perteneciente al derecho autonómico>>.

Por cuanto antecede, procede haber lugar a la casación, casar la sentencia, y retrotraer lo actuado al momento anterior a dictar sentencia.

Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del recurso de casación ni en la instancia (artículo 139.1 y 2 de la LRJCA ).

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.