STS 288/2011, 14 de Abril de 2011

Al amparo del art.5.4 LOPJ por conculcación de preceptos constitucionales, contenidos en el art. 24. 2 de la CE . invocandose el derecho a la presunción de inocencia.

Segundo .- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr . por aplicación indebida del art. 368 , en relación con el art. 379 del CP , y vulneración del principio acusatorio del art. 24 CE .

D. Moises y D. Santos

Al amparo del art. 5.4 LOPJ por conculcación de preceptos constitucionales, contenidos en el art. 24. 2 de la CE . invocandose el derecho a la presunción de inocencia.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr . por aplicación indebida del art. 28 y 29 CP .

Tercero.- Por la vía del art. 849 de la LECr , por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr . por inaplicación indebida del art. 21.6 en relación con el art. 66 CP .

D. Luis Pedro , D. Arcadio y D. Edemiro

Al amparo del art. 5.4 LOPJ por conculcación de preceptos constitucionales, contenidos en el art. 24. 2 de la CE . invocandose el derecho a la presunción de inocencia.

Segundo.- Por la vía del art. 849 de la LECr , por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr . por inaplicación indebida del art. 21.6 en relación con el art. 66 CP .

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr . por aplicación indebida del art. 368 , en relación con el art. 379 del CP .

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 1/12/2010, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

6. - Habiendo dado traslado a las partes por diligencia de ordenación de 27/12/2010 para que adaptaran el recurso a las nuevas penas introducidas por al reforma procedente de la LO.5/2010, de 22 de junio, la representación de los recurrentes D. Moises y D. Santos lo evacuó, interesando que se apreciara como muy cualificada la atenuante específica de dilaciones indebidas 6ª del art. 21 CP . El Ministerio Fiscal, en el mismo trámite interesó que se desestimara tal solicitud.

7. - Por providencia de 1/04/2011 , quedó suspendido el señalamiento anterior del día 31/03/2011, declarando el recurso admitido y concluso, señalándose nuevamente para su deliberación y fallo el pasado día 7/04/2011 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primer motivo se formula, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por conculcación de precepto constitucional, contenido en el art. 24.2 de la CE . invocándose el derecho a la presunción de inocencia.

1. - Sostienen los recurrentes que no existe prueba alguna, directa ni indirecta, que les relacione con la droga intervenida en la Ford Transit ni en el Citröen, y que las explicaciones que dieron de su presencia en Tossa, deben ser creídas y que, aunque no lo sea, ello no constituye prueba de cargo para su condena por trafico de drogas.

2. - Baste para dar respuesta a tal alegación, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

   En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba.

   Y tanto el T. C. (Sª 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95 ) como esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

   Ciertamente, preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

3. - En el caso que examinamos la sentencia estableció como probado que estos tres recurrentes en unión de otras personas planificaron el transporte de una importante cantidad de hachís y para ello el día 20 de septiembre de 2005 acudieron a la localidad de Tossa de Mar en el vehículo BMW, matrícula Y-....-OZ , propiedad de Arcadio , donde se reunieron con los otros coacusados que acudieron en otros vehículos y con los que hicieron distintos recorridos de reconocimiento, tanto dentro de la localidad de Tossa de Mar, como por la carretera que une esta localidad con la de San Feliu de Guixols.

   Continúa diciendo la sentencia que sobre las 4,45 horas del día siguiente los seis vehículos se dirigieron en caravana a la carretera de Llagostera hasta que su marcha fue detenida por un control que la Policía había montado dos kilómetros más adelante, produciéndose como consecuencia de esto que el acusado Edemiro , que conducía la furgoneta Ford Transit, matrícula .... PLF , se diera a la fuga a pie, siendo detenido horas después por la Policía Local de Tossa y que el vehículo BMW, matrícula Y-....-OZ , ocupado por Luis Pedro y Arcadio , eludiera el control policial, siendo perseguido por la policía hasta una calle céntrica de Tossa, donde ambos ocupantes emprendieron la huida a pie, lográndose detener a Luis Pedro y logrando huir Arcadio , quien al día siguiente se presentó en la Comisaría de San Celoni. Como consecuencia de esta operación policial se intervinieron en la furgoneta Ford Transit 61 paquetes que contenían 1.934,300 kilogramos netos de hachís, y en el vehículo Citröen C5, con matrícula francesa ....YY.. , 18 paquetes que contenían 542,400 kilogramos de hachís.

   Y, además, en el fundamento jurídico segundo se explica que fueron los movimientos de los vehículos Audi A4, matrícula .... PYB , y BMW, matrícula Y-....-OZ , por la carretera de Tossa de Mar a Lloret de Mar los que despertaron las sospechas del agente de los Mossos d'Esquadra nº NUM000 y le motivó a organizar un dispositivo de vigilancia y control, comprobando durante estos cometidos cómo, además de los vehículos citados Audi A4 y BMW, participaron también en los anómalos movimientos que se describen en los hechos probados los vehículos Ford Transit, matrícula .... PLF , Jeep Cherokee, matrícula K-....-KV , Citröen C5, con matrícula francesa ....YY.. , y el vehículo Mercedes 270, matrícula .... VLH . Así los agentes nº NUM001 y NUM002 manifestaron en el juicio oral que, a las 4,45 horas del día 21 de septiembre de 2005, vieron que los vehículos Audi A4, BMW, Mercedes 270, Jeep Cherokee y Citröen C5 acuden al lugar a Tossa de Mar donde desde hacía horas se encontraba estacionada la furgoneta Ford Transit y, que tras montarse uno de ellos en la furgoneta, se dirigieron los seis vehículos hacia Llagostera, marchando en primer lugar el vehículo Mercedes, a continuación la furgoneta Ford Transit y el Citroën C5, y posteriormente los otros tres vehículos, que se dieron a la fuga.

   La intervención de estos recurrentes, en la realización de tan extrañas maniobras, con los vehículos citados quedó suficientemente acreditada. Así, comenzando por Edemiro , la prueba tenida en cuenta por el Tribunal fue de carácter indiciario , puesto que éste acusado cuando se detuvo la marcha de los vehículos ante el control policial, se apeó de la furgoneta y escapó a pie hacia un bosque cercano, no pudiendo por este motivo ser identificado por los agentes que integraban el dispositivo de control. Sin embargo, concurrían ciertos indicios, como fueron el que dos horas después los agentes de la Policía Local de Tossa nº NUM003 y NUM004 le vieran salir por el extremo contrario del bosque, con diversos "rasguños", y que al detenerle le ocuparon unas llaves , comprobando los Mossos d'Esquadra que las mismas abrían la furgoneta y la arrancaba. Pero, además, este acusado reconoció que ese día y a esa hora se encontraba en Tossa de Mar, si bien explicó que había ido con sus parientes Luis Pedro y Arcadio en el vehículo BMW y que se quedó, porque había conocido a dos chicas y quería estar con ellas, siendo detenido por la policía cuando estaba esperando a que sus parientes le recogieran, versión que el Tribunal, a la vista de las manifestaciones de los agentes de la policía consideró inverosímil. Por otra parte, aunque es cierto que los agentes de la Policía Local de Tossa incurrieron en ciertas contradicciones respecto de la furgoneta en la que se probaron las llaves ocupadas al acusado Edemiro , las mismas resultaron irrelevantes, al corroborar el agente nº NUM002 que con las llaves ocupadas abrieron la puerta de la furgoneta Ford Transit y la arrancaron.

   Respecto de los otros dos acusados , ocupantes del vehículo BMW, matrícula Y-....-OZ , existió la prueba directa del testimonio de los agentes de los Mossos d'Esquadra nº NUM005 y NUM001 , que ratificaron que cuando este vehículo dio media vuelta para evadir el control, le persiguieron sin perderlo de vista, logrando detener a Luis Pedro cuando lo abandonó para continuar su fuga a pie; y no así a Arcadio , que fue detenido al día siguiente al presentarse en la Comisaría de Sant Celoni. También estos dos acusados reconocieron que ese día y a esa hora se encontraban en Tossa, dando igualmente la misma versión que Edemiro sobre el motivo de su presencia en dicha localidad y en cuanto a su huida en el vehículo explicaron que se debió al temor de que fueran delincuentes quienes les perseguían; manifestaciones a las que el Tribunal no dio credibilidad, tanto por el contenido de las declaraciones de los agentes de la Policía como por la causalidad que suponía que los seis vehículos que formaban la caravana, dos de ellos cargados con una importante cantidad de hachís, hubieran coincidido en llegar al control de la policía a la misma hora. Junto a esta prueba, está la comprobación de las llamadas que efectuaron entre unos y otros con los teléfonos móviles intervenidos. (folios 739 a 748).

   Se puede concluir, por tanto que existió prueba bastante, practicada en el juicio oral en normales condiciones de regularidad procesal, para que el Tribunal estableciera de forma lógica y razonada que estos tres acusados se pusieron de acuerdo con el resto de los coacusados y con otras personas más, no identificadas, para transportar la carga de hachís intervenida.

   Por ello el motivo ha de ser desestimado.

El motivo segundo se configura por la vía del art. 849 de la LECr , por infracción de ley , al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr . por inaplicación indebida del art. 21.6 en relación con el art. 66 CP .

1. - Se reclama la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, no solo como simple, sino como muy cualificada , atendidos los periodos de inactividad judicial y la escasa complejidad del procedimiento.

2. - El tribunal de instancia analizó la cuestión en su fundamento sexto, concluyendo que "en la comisión del delito apreciado cabe apreciar la atenuante analógica (art. 21.6º CP ) de dilaciones indebidas en la tramitación; aunque, por las razones que se dirán, como atenuante simple, no coincidiendo por ello con las defensas en cuanto a que proceda una consideración como muy cualificada, con rebaja de la pena a imponer en uno o dos grados. En el caso presente no puede decirse que la causa haya tardado en instruirse mucho más de lo que debiera, pues en diciembre del año 2006 (poco más de un año después de los hechos) ya se habían practicado todas las diligencias esenciales, dictándose auto de acomodación (folio 803). La restante tramitación ante el Juzgado instructor (calificación por las partes) se hizo también con cierta prontitud, pues se remitió la causa a esta Audiencia en abril de 2007 (folio 848). Sin embargo debe tenerse en cuenta que a partir de ahí sí se produjo una dilación no justificada, e imputable a la Administración de Justicia: hasta mayo de 2008 (es decir, un año después) no se señala fecha para el juicio, y se prevé éste para seis meses más tarde, el día 7/11/08 (folio 127 del Rollo). Vista que, finalmente, debería suspenderse a petición de uno de los letrados, el señor Claret, señalándose nuevamente para la fecha en que finalmente se ha celebrado (folio 236 del Rollo).

Y añadía que "en el caso presente las defensas no han indicado en el juicio cuáles sean, en concreto, los hipotéticos "puntos de dilación en la tramitación", limitándose a denunciar genéricamente el transcurso de casi cuatro años desde el inicio de la causa. Y tampoco cabe considerar como dilación imputable a la Administración de Justicia la totalidad del plazo transcurrido, pues la única que claramente tiene ese carácter es la producida entre abril de 2007 y noviembre de 2008. Por lo que entendemos que, si bien resulta justificable aquí la estimación de la atenuante, pues cabe achacar a una particular dilación causada por los órganos judiciales o administrativos casi la mitad del tiempo total transcurrido entre los hechos y el juicio (que ha sido de tres años y medio), no procede la aplicación de su posible consecuencia máxima: esto es, su estimación como muy cualificada. Medida esta que debe reservarse para los supuestos de extraordinario retraso (véase, por todas, STS 645/2007, de 16/6 , que reseña un supuesto en el que se registraron suspensiones puntuales de una causa por tiempo de hasta ocho años en un caso, y para una demora total de quince años); dependiendo, en esos casos y para la reducción en uno o dos grados de la pena, de si la inacción de la justicia ha sido tal que haya hecho nacer en el imputado una expectativa razonable de verse beneficiado por la prescripción del delito, o no alcanza a tanto. Procede, pues, la aplicación en el presente supuesto de la atenuante analógica de dilaciones indebidas como simple."

Resultando, por tanto, impecable el razonamiento de la sala de instancia, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo se articula por infracción de ley , al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr . por aplicación indebida del art. 368 , en relación con el art. 379 del CP .

1. - Se denuncia que la sentencia no contiene valoración alguna de la sustancia intervenida, como precio final del producto en el mercado ilícito, por lo que no procede imponer pena de multa alguna.

2. - No obstante lo alegado, la sentencia de instancia sí que señala la valoración de la droga intervenida, aunque lo haga de una manera susceptible producir alguna confusión. Así indica, en el antepenúltimo párrafo de sus hechos probados, que la cantidad neta aprehendida fue de 1.934Ž300 Kgs netos, por un lado, y 542Ž400 Kgs netos, de hachís, por otro (Lo que si lo sumamos nos da un total 2.476Ž700 Kgs). Y en el apartado 2 de su fundamento jurídico séptimo, para fijar "el equivalente al tanto del valor de la droga" que como mínimo quiere aplicar, dice que toma en cuenta " la valoración aproximada que figura en el atestado policial (unos 1.338Ž00 euros /Kilo, fº 18) que en ausencia de prueba en contrario se entiende como prueba suficiente, de modo que procede señalar una multa de 3.313.824Ž60 euros, para cada uno de los condenados".

Y es que, en efecto, al fº 18 del Atestado figura una "diligencia de valoración de la droga intervenida en el mercado ilícito, para hacer constar que según la tabla emitida por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes (OCNE), válida para el primer semestre del 2005, el precio de los 2.515 Kg de sustancia intervenida en las presentes en el mercado ilícito tendría un valor de tres millones trescientos sesenta y cinco mil setenta euros (3.365.070 euros)". Tal valoración fue la recogida esencialmente por el Ministerio Público que fijó su petición en una multa de 9.000.000 de euros, -aunque la sala la redujo, según lo dicho, a tan solo 3.313.824Ž60 euros-, y que la introdujo en el juicio oral, haciendo comparecer como testigo, entre otros, al ME nº NUM000 , que ratificó el atestado y que contestó a las preguntas que todas las partes le formularon. Y para aclarar totalmente lo acontecido, hay que decir que la suma de 3.313.824Ž60 euros que, como multa fija el tribunal de instancia, no es sino el resultado exacto de multiplicar el total de los 2.476Ž700 Kgs aprehendidos, por el precio de 1.338 euros el Kg, fijado del modo dicho.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

Recurso de D. Moises y D. Santos

El primero de los motivos se formula al amparo del art. 5.4 LOPJ por conculcación de preceptos constitucionales, contenidos en el art. 24. 2 de la CE . invocandose el derecho a la presunción de inocencia.

1. - Admitiendo los recurrentes que estuvieron en la noche del día 21-9-2005, en la población de Tossa de Mar dando una vuelta por sus calles, buscando a sus parientes por locales de ocio para tomar copas, y no hallándolos, alegan que decidieron volver a sus casas por la carretera de Llagostera donde en un control se detuvo a otros coches y se ocupó droga, con la que ninguna relación tuvieron, sin que pueda inferirse que participaron en un plan previamente acordado, o realizaran funciones de conducción, vigilancia o acompañamiento de los implicados.

2. - Estos recurrentes insisten en su propia versión de los hechos, sin atender a que el ámbito de la presunción de inocencia no comprende una nueva valoración de la prueba practicada, cuyo espacio está reservado al Tribunal de instancia conforme a lo dispuesto por los artículo 117-3º de la Constitución Española y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sino en la ausencia de prueba de cargo de signo incriminatorio o de cargo calificable como suficiente y obtenida de forma procesalmente regular.

Estos dos acusados eran los ocupantes del vehículo Audi A4, matrícula .... PYB , que circulaba detrás del vehículo Citröen C5 cuando llegaron al control policial, momento en que da media vuelta pero al encontrarse con otro control volvió al primero y trataron de escapar a pie, siendo detenidos. Estos datos fueron ratificados en el juicio oral por los agentes de los Mossos d'Esquadra que intervinieron en el dispositivo de vigilancia y control, pero también comprobaron que este vehículo precedió en su marcha a la furgoneta Ford Transit cuando salió a la 1,30 horas del día 21 de septiembre de Tossa, regresando sobre las 2,00 horas para estacionar cerca de la carretera de Llagostera. Además, fueron los movimientos de este vehículo y del vehículo BMW los que despertaron las sospechas del agente nº NUM000 y le llevaron a organizar el operativo policial.

Lo expuesto en el motivo primero de los anteriores recurrentes sobre la prueba directa del testimonio de los agentes de Policía en cuanto a las maniobras y movimientos de los vehículos implicados en el transporte del hachís descubierto en la furgoneta y en el vehículo Citröen, son trasladables a este motivo para corroborar la existencia de prueba de cargo suficiente sobre su participación en los hechos enjuiciados, así como para rechazar su versión exculpatoria carente de verosimilitud. .

En efecto, como explica el tribunal de instancia en su fundamento de derecho segundo, de la declaración del agente de Mossos nº NUM000 quien dirigió el operativo policial de aquella noche y se hallaba en patrulla de rutina por la zona, se infiere que fueron los movimientos de los vehículos Audi A4 y BMW por la carretera de Tossa de Mar a Lloret de Mar los que llamaron su atención, determinándole a iniciar una operación de control por temer un posible desembarco de droga; lo que es, en aquella zona, particularmente frecuente. Así, tras solicitar refuerzos y organizar el dispositivo con agentes en vigilancia estática y dinámica, durante unas cinco horas diversos agentes de policía, que depusieron en juicio (el propio NUM000 , así como los agentes NUM006 , NUM005 , NUM007 , NUM001 , NUM008 y NUM009 ) comprobaron como los vehículos citados, así como la Ford Transit, el Jeep Cherokee, el Citroën C5 y -al menos en una ocasión- el Mercedes 270, circulaban por la zona a velocidad anormalmente reducida y haciéndose señales luminosas al cruzarse. De igual modo, comprobaron en una ocasión (el agente NUM001 ) como la furgoneta Ford Transit salía del casco urbano de Tossa de Mar sobre la 1:30 de la madrugada "pilotada" (expresión de argot policial que indica que un vehículo de vigilancia la precede) por el Audi, y regresaba sobre las 2:00 del mismo modo, para estacionar cerca de la carretera de Llagostera. Una vez allí aparcada, transcurrieron casi tres horas -manteniendo la vigilancia , y sin que nadie se acercara al vehículo- hasta que, de pronto, los vehículos Audi A4 matrícula .... PYB , BMW matrícula Y-....-OZ , Mercedes 270 matrícula .... VLH , Jeep Cherokee matrícula K-....-KV y Citroën C5 matrícula ....YY.. aparecieron en el mismo lugar, estacionando unos minutos (lo que es observado por el agente NUM001 citado, además de por el agente NUM002 ). Escasos instantes después, ambos agentes observaron como los seis vehículos citados arrancaban a la vez , tomando juntos (circunstancia de la que no dudaban, aunque no hayan podido recordar en qué orden lo hicieron) la carretera de Llagostera; donde serían detenidos en un control policial -colocado dos kilómetros más allá- transcurridos no más de cinco minutos desde su partida, si bien tres de los vehículos (BMW, Audi, Cherokee) intentarían evadir los controles, lográndolo el último de ellos.

Consiguientemente, el motivo ha de ser desestimado.

Como segundo motivo se alega infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr . por aplicación indebida del art. 28 y 29 CP .

1. - Subsidiariamente, reclaman los recurrentes que se estime su participación únicamente tan sólo a título de cómplices y no de autores , dándose sólo una colaboración puntual consistente en acompañar, sin intervenir en cargamento, conducción, o transporte de la droga.

2. - Como vienen a indicar los jueces a quibus en su fundamento de derecho quinto, es claro que la participación de estos dos recurrentes no puede considerarse de carácter secundario. Como ocupantes del vehículo Audi A4, no solamente realizan labores de reconocimiento de la zona antes de emprender el transporte de la droga ocultada en la furgoneta Ford Transit y el vehículo Citröen C5, sino que en la caravana se situó justo detrás de este último.

Como se dice en la STS 797/2006, de 20 de julio , citada en la sentencia, al escoltar con el coche el transporte de la droga "su acción adquiría objetivamente la forma de una cooperación en el transporte y, en general en el delito". Por tanto, su conducta tenía como finalidad no sólo adoptar las precauciones para que no se viera frustrado el transporte, sino despistar posibles seguimientos y ofrecer seguridad e información ante cualquier percance que pudiera surgir.

La sentencia de instancia concreta que "en el caso presente ninguna de las conductas de los imputados para los que sus defensas solicitaban la consideración como meros cómplices ( Luis Pedro , Arcadio y Edemiro ) puede englobarse en tal categoría; los dos primeros, en virtud de la postura sostenida por la jurisprudencia más reciente sobre el papel del escolta ( STS 797/2006, de 20/7 , citada anteriormente). Y el segundo por cuanto, como se ha dicho más arriba, su participación en los hechos consistió en conducir el vehículo en el que se halló la mayor parte de la droga; lo que implica un acto personal de favorecimiento al tráfico."

Por ello el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo se articula, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr . por inaplicación indebida del art. 21.6 en relación con el art. 66 CP .

1. - Finalmente, se solicita la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada , entendiendo que la propia sentencia reconoce que la mitad del tiempo transcurrido entre los hechos y el juicio estuvo la causa absolutamente paralizada. E incluso, en el trámite de acomodación de los motivos a la Reforma de la LO.5/2010, de 22 de junio, los mismos recurrentes en su en su solicitud basada en la nueva redacción dada a la circunstancia sexta del art. 21 CP

2. - Ni siquiera la nueva redacción de la circunstancia 6ª del art. 21 , que prevé la atenuación cuando exista " dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa" , puede llevar a la estimación de la petición de los recurrentes. Dada su coincidencia con el motivo segundo de los anteriores, debemos remitirnos a cuanto allí dijimos, desestimando el motivo por las mismas razones con relación a aquél expuestas.

D. Hernan y Jenaro y D. Melchor

El primer motivo se articula, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por conculcación de preceptos constitucionales, contenidos en el art. 24. 2 de la CE . invocandose el derecho a la presunción de inocencia.

1. - Para los recurrentes la sentencia realiza una valoración excesivamente abierta de los indicios que toma en cuenta, aunque no puedan ser decisivamente significativos, como la circulación de los dos acusados en un automóvil Mercedes por la localidad Tossa, donde en algún momento se cruzaron con vehículos ocupados por otros acusados, pudiendo hacer alguna señal de luces; la ocupación de teléfonos en el coche, aunque no consta que se cruzaran llamadas con los otros acusados; y su misma presencia en la localidad como centro lúdico de la costa, aunque fuera un día entre semana; y finalmente su vuelta a casa por la carretera de Llagostera, huyendo de posibles controles de alcoholemia.

2. - Sin embargo de lo alegado el cúmulo de datos que concurren no lleva a concluir que su presencia fuera meramente accidental. No se trata que sólo en una ocasión fuera visto el vehículo Mercedes 270 que ocupaban los acusados circulando a velocidad anormalmente reducida y haciendo señales luminosas al cruzarse con los otros vehículos, sino que igualmente acude a las 4,45 horas, junto con el resto de los vehículos, al lugar donde se encontraba estacionada la furgoneta Ford Transit y, después de arrancar todos juntos a la vez, se dirigen en hilera hacia la carretera de Llagostera, encabezando la marcha el vehículo Mercedes 270, que lógicamente al ser el primero en llegar al control de la policía no pudo intentar escapar, por lo que su detención se produjo "in situ".

Estos datos, que quedaron acreditados por la prueba directa del testimonio de los agentes de policía, no son desvirtuados por su versión exculpatoria de que habían acudido a Tossa para tomar una copa, porque este hecho, aunque fuera cierto, explicaría difícilmente su encuentro a la misma hora y en el mismo lugar que el resto de los vehículos, donde estaba aparcada la furgoneta, y que iniciaran todos juntos la marcha. Como tampoco lo explica la exculpación de que querían ir a Parets del Vallés por la carretera de Llagostera, resaltándolo así el Tribunal, por ser la ruta menos indicada para ello, aunque se quieran evitar posibles controles de alcoholemia. Además de estos, está el hecho comparado (folios 739 a 748) de que los acusados se comunicaron entre sí durante las horas que permanecieron en Tossa con los teléfonos móviles que les fueron intervenidos.

Al respecto hay que resaltar que tales citados folios (739 y ss, además de la pericial contenida en los 610 a 627, sobre el contenido del ordenador y programas de GPS hallados en el Mercedes), fueron propuestos como prueba por el Ministerio Fiscal para su incorporación al juicio oral, tal como a su instancia ocurrió, siendo valorados por la sala, tal como revela en el fundamento tercero de su sentencia.

Habiéndose de concluir, en definitiva, que la interpretación que hace la sentencia de los indicios acreditados es lógica y coherente, el motivo ha de ser desestimado.

En segundo lugar, se alega infracción de ley , al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr . por aplicación indebida del art. 368 , en relación con el art. 379 (sic) del CP , y vulneración del principio acusatorio del art. 24 CE .

1. - Se sostiene que no consta en el factum la determinación del valor de la droga, con lo que no pudiéndose cuantificar la pena de multa, la misma no pudo ser impuesta. Y, además, que no existiendo petición por parte del Ministerio Fiscal, no procedía tampoco la imposición de los dos meses de arresto sustitutorio señalados.

2. - Como decíamos con relación al tercer motivo de los primeros recurrentes , a cuyo texto nos remitimos, no obstante lo alegado, la sentencia de instancia sí que señala la valoración de la droga intervenida. Así indica, en el apartado 2 de su fundamento jurídico séptimo, que toma en cuenta "la valoración aproximada que figura en el atestado policial (unos 1.338Ž00 euros/Kg, fº 18) que en ausencia de prueba en contrario se entiende como prueba suficiente, de modo que procede señalar una multa de 3.313.824Ž60 euros para cada uno de los condenados".

3. - En cuanto a la segunda cuestión que se plantea, el Ministerio Fiscal -como ya vimos- solicitó se impusiera a todos los acusados la pena de 6 años de prisión y multa de 9.000.000 de euros, por lo que en coherencia con esta petición no podía pedir la imposición de la responsabilidad personal (art. 53.3 del CP ). Sin embargo, el Tribunal al optar por imponer una pena de 3 años de prisión, automáticamente, tenía que aplicar la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria, como le impone el principio de legalidad ( STS 1.029/2009, de 20 de octubre ).

4 .- Igualmente hay que precisar, a propósito de la reforma introducida por la LO.5/2010 de 22 de junio, que las modificaciones no suponen ninguna ventaja o pena más favorable que les pudiera ser aplicada, conforme a la Disposición Transitoria Primera de dicha LO. a estos recurrentes y a sus compañeros.

Y ello porque, conforme al texto ahora vigente, los hechos son subsumibles en el art. 368 , que prevé, cuando la sustancia "no causa grave daño a la salud", unas penas de 1 a 3 años de prisión y multa del tanto al duplo. El art. 369.5ª , en relación con el art. 70 CP , para el subtipo agravado de "notoria importancia" concurrente, prevé la pena superior en grado; esto es, de 3 años a 4 años y 6 meses de prisión. La concurrencia de la atenuante, no cualificada, de dilaciones indebidas, 6ª del art. 21, en relación con la regla 1ª del art. 66 CP , lleva a imponer la pena en su mitad inferior, es decir, no superando los 3 años y 9 meses de prisión. Por tanto, las penas impuestas de 3 años y 8 meses de prisión y multa del tanto del valor de la droga aprehendida, no superan los límites marcados por las nuevas previsiones jurídico-penales, y resultan proporcionadas a la gravedad de los hechos y circunstancias personales de los culpables.

Consiguientemente, el motivo ha de ser desestimado.

NOVEN O.- La desestimación de los recursos reporta para los recurrentes que le sean impuestas las costas de sus respectivos recursos, con arreglo a las prescripciones del art. 901 de la LECr .