STS, 13 de Abril de 2011

La sentencia recurrida contiene el fallo del siguiente tenor literal: <<Que debemos DESESTIMAR el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por ACEITES DEL SUR-COOSUR, S.A contra la resolución del Ministerio de Sanidad y Consumo de fecha 5 de octubre de 2004, que desestima su solicitud de indemnización por responsabilidad patrimonial, desestimación que declaramos conforme a derecho; sin condena en costas.>>

Notificada la anterior sentencia, por la representación de Aceites del Sur Coosur, S.A. se presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional preparando recurso de casación contra la misma. La Sala de instancia tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, por la representación de Aceites del Sur Coosur, S.A. se presentó escrito de interposición de recurso de casación, expresando los motivos en que se fundan y suplicando a la Sala "dictar sentencia por la que se estime el presente recurso, se case la Sentencia recurrida y se resuelva de conformidad a las argumentaciones establecidas en los motivos de casación que son de ver en el cuerpo de este escrito."

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó al Abogado del Estado para que formalice escrito de oposición, en el plazo de treinta días, lo que realizó, oponiéndose al recurso de casación, y suplicando a la Sala "dicte sentencia por la que sea desestimado el recurso de casación interpuesto por "Aceites del Sur-Coosur, S.A." contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia de 26 de abril de 2006 (autos 845/04), al ser la misma plenamente conforme a Derecho, con imposición de las costas a la mercantil recurrente por ser preceptivas."

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 12 de abril de 2.011, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Agustin Puente Prieto, Magistrado de Sala.

La Sala de instancia refiere el planteamiento del litigio por la recurrente en los siguientes términos:

Aceites del Sur-Coosur, S.A interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución del Ministerio de Sanidad y Consumo de fecha 5 de octubre de 2004 que desestima su reclamación de responsabilidad por los daños y perjuicios derivados de la resolución adoptada por la Dirección General de Salud Pública y Consumo con fecha de 03/07/2001, que aconsejaba la inmovilización cautelar y transitoria de cuantos productos se comercializasen al consumidor final bajo las denominaciones de "aceite de orujo refinado y de oliva" y "aceite de orujo de oliva".

Considera la parte recurrente que la Alerta alimentaría decretada por el Ministerio de Sanidad y Consumo fue precipitada por cuanto no se daba la situación de emergencia ante un riesgo de carácter grave e inmediato para la salud y seguridad de los consumidores, tal y como exige para este tipo de medidas el art. 26 de la Ley 14/86, de 25 de abril, General de Sanidad .

Manifiesta que cuando se adoptó la referida alerta alimentaria no existía norma nacional o comunitaria que contemplara el índice máximo de hidrocarburos aromáticos en el aceite de orujo de oliva, como lo demuestra que la fijación de esos límites se produjo con posterioridad, concretamente con la publicación de la Orden Ministerial de 25 de julio de 2001, y que faltaba el presupuesto legal para su adopción, cual es la existencia o sospecha de un riesgo inminente y extraordinario para la salud, como lo demuestra el hecho de que la Administración utilizase expresiones tales como "al parecer", "podían" o "peligro grave aunque no inmediato".

Así, señala que esta falta de presupuesto legal, aparte del que deriva de la ausencia de normativa sobre el índice de HIPPIES (a la fecha de promulgación de alerta), afectó a otros derechos de rango fundamental, como es el derecho de propiedad y a la libertad de empresa, por lo que la decisión adoptada en su día por la Administración demandada, no solo ha de ser tenida como nula, sino como evidentemente desproporcionada, con clara infracción, entre otros, del artículo 28 de la Ley General de Sanidad .

La pretensión es rechazada por el abogado del Estado en su contestación a la demanda. Opone sustancialmente que si bien es cierto que al tiempo de declararse la alerta alimentaria las normativas nacional y comunitaria no establecían el límite máximo de HAPs del aceite de orujo de oliva, ello no puede entenderse como una patente que permita al sector comercializar el aceite en condiciones de riesgo para la salud, máxime cuando con la adecuada diligencia podría haberse evitado, reduciendo al mínimo la presencia de HAPs; que esa falta de fijación de límite obedecía a la doctrina emanada del Informe núm.. 37 del Comité Mixto FAO/OMS, en el que se advertía de la naturaleza potencialmente cancerígena del citado compuesto, pero sin poder fijar la concentración a partir de la cual se producía el riesgo; que la presencia constatada de tal riesgo, unida a otros factores (generalidad de su presencia en el mercado, habitualidad del producto en la dieta, alerta suscitada en determinados países), es lo que determina la adopción de la medida de que se trata al amparo del art. 25 de la Ley General de Sanidad , atendido lo dispuesto en el Real Decreto 308/1983 , en el Reglamento CEE 315/93 , en la Ley 26/1984 y en el Real Decreto 44/1996 ; que la falta de adopción, por parte de la reclamante, de las medidas a que en función de las circunstancias venía obligado por la normativa expuesta, hasta que es declarada la Alerta, excluye la relación de causalidad entre la actividad administrativa y el resultado dañoso, teniendo dicha reclamante el deber jurídico de soportar los perjuicios que se le hayan podido ocasionar como consecuencia de la medida adoptada por la Administración, puesto que concurriendo un daño efectivo, que no lesión, aun cuando se aceptase hipotéticamente la existencia de nexo causal, no cabe declarar la responsabilidad de la Administración, al no tratarse de un daño antijurídico.

Para resolver las cuestiones planteadas, la Sala de instancia atiende a los siguientes hechos, que deduce del expediente administrativo y de los autos:

" 1. En el expediente de alerta 2001/99 , figura: que el 31 de mayo de 2001 el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación traslada al Ministerio de Sanidad y Consumo una nota difundida en medios de comunicación de la República Checa sobre los peligros del consumo de aceite de oliva procedente de España, al ser susceptible de contribuir a la creación a largo plazo de células carcinógenas, entendiéndose en aquel momento que se trataba de un problema puntual en el que no cabía descartar tendenciosidad con fines comerciales, a favor de otros Estados miembros la Unión Europea; No obstante, se evaluó el riesgo potencial de acuerdo con lo publicado al respecto por la Organización Mundial de la Salud y el IARC, coligiendo que procedía gestionar el problema como un riesgo grave para la salud, dada la toxicidad constatada de estos compuestos; El 3 de julio de 2001 se viene en conocimiento de los análisis llevados a cabo por el Laboratorio Arbitral Agroalimentario, sobre muestras recibidas entre 18 y 19 de junio de 2001, que confirman la contaminación, estableciendo los técnicos del CNA del Instituto de Salud Carlos III la validez de la metodología empleada y de los resultados obtenidos, por lo que en dicha fecha se procede a la notificación del caso a través del Sistema Coordinado de Intercambio Rápido de Información/Red de Alerta Alimentaria, a los puntos de contacto nacionales de dicha Red, así como a la Comisión Europea, que a su vez difundió el comunicado a los restantes Estados miembros, asignándole la referencia 2001/01.

2. La Alerta Alimentaria difundida pone de manifiesto lo siguiente:

Se ha detectado la presencia de hidrocarburos aromáticos policíclicos (HAP), entre ellos alfa-benzopireno o 3,4- benzopireno, en aceites de orujo de aceituna. Los mencionados compuestos se presentan, al parecer sistemáticamente, como consecuencia de una determinada práctica tecnológica, en unas concentraciones tales que, aún tras el proceso de refinado, puede entrañar riesgos para la salud humana.

Este tipo de compuestos son sustancias de toxicidad bien documentada (carcinogenicidad, genotoxicidad, inmunotoxicidad constatadas en animales). No se ha podido establecer para estos compuestos un nivel de ingesta seguro, por lo que era JCFA aconseja que se minimice la exposición humana tanto como sea posible su estrategia están contaminados aconseja que minimiza la exposición humana tanto como sea posible (OMS, Serie Informes Técnicos, nº 806.- Ginebra 1991)(IARC.-last updated abril 1998).

El aceite de orujo de aceituna, una vez refinado, se comercializa incorporándolo al aceite de oliva virgen, para obtener una mezcla legalmente comercializable bajo la denominación "aceite de orujo refinado y de oliva" o "aceite de orujo de oliva" (Reales Decretos 308/1983,2551/1986 y concordantes). En ningún caso se debe confundir con el aceite de oliva y aceite de oliva virgen, en los que no se detecta esta contaminación.

En consecuencia, se considera que el llamado aceite de orujo de oliva, en las condiciones mencionadas, no se ajusta a lo establecido en el apartado 1.1 del capítulo V de la RTS de Aceites Vegetales Comestibles ("1. Los aceites vegetales comestibles, cualquiera que sea su procedencia deberán satisfacer las siguientes generales:

1.1.- Estar en perfectas condiones de consumo"), pudiendo entrañar su consumo un peligro grave, aunque no inmediato, para la salud humana.

Por ello, al amparo del artículo 26 de la Ley 14/1986 , procede aconsejar la inmovilización cautelar y transitoria de cuantos productos se comercialicen al consumidor final bajo las denominaciones citadas ("aceite de orujo refinado y de oliva/aceite de orujo de oliva).

El levantamiento de dicha medida de carácter cautelar queda condicionado a la ausencia de detección de estos compuestos por un método analítico adecuadamente validado y con un límite de determinación que en ningún caso sea mayor que 1 ppb.

Mediante Orden del Ministerio de la Presidencia de 25 de julio de 2001, se establecen los límites máximos tolerables de hidrocarburos aromáticos policíclicos en el aceite de orujo de oliva, así como los criterios aplicables al método analítico utilizable para el control del cumplimiento de lo así establecido.

En declaraciones efectuadas por el Ministro de Agricultura, Pesca y Alimentación el día 1 de octubre de 2001 en el Senado - folio 365 expediente- señala que una vez establecida una norma técnica que se realizó analizando la normativa vigente en la Unión Europea, terceros países y las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud, así como los informes de los científicos se procedió a la publicación de ésta normativa en el Boletín Oficial del Estado, a transmitirla al sector y, una vez cumplidos todos los requisitos que se le plantearon al sector, en el sentido de reducción de benzopireno, por una parte, y en segundo lugar, de validar un método de fabricación que garantizase la inexistencia de benzopireno, en niveles superiores a los admitidos, la alerta fue levantada el día 10 de agosto.

A solicitud de las Comunidades Autónomas de Andalucía, Aragón, Islas Baleares, Navarra, Castilla-La Mancha, Madrid, Murcia y Valencia, el Centro Nacional de Alimentación realizó informes analíticos -tomos 3 y 4 del expediente- sobre muestras de aceites de orujo de oliva, recibidas en dicho centro entre los meses de junio de 2001 y abril de 2002, dando como resultado que el contenido de benzo(a)pireno en las muestras excedía en muchos casos el límite máximo tolerable establecido en la O.M. de 25 de julio de 2001.

CUARTO.- Como se ha indicado, con fecha 3 de julio 2001 la Administración Sanitaria declara la Alerta alimentaria confidencial, a través del Sistema Coordinado de Intercambio Rápido de Información, por la presencia de hidrocarburos aromáticos policíclicos, HAPs, en aceites de orujo de oliva, aconsejando la inmovilización cautelar y transitoria de cuantos productos se comercializaban al consumidor final bajo las denominaciones de "aceite de orujo refinado de oliva" y de "aceite de orujo de oliva", y se supedita el levantamiento de dicha medida cautelar a la ausencia de detección de tales compuestos por un método analítico adecuadamente validado y con un límite de determinación que en ningún caso sea mayor que 1 ppb.

La Alerta declara que se ha detectado la presencia de HAPs en aceites de orujo de aceitunas que, al parecer, se presentan como consecuencia de una determinada práctica tecnológica en concentraciones tales que pueden entrañar riesgos para la salud humana. Al tratarse de compuestos cuya toxicidad está bien documentada, y sin que se haya podido establecer un nivel de ingesta seguro, la JECFA aconseja minimizar la exposición humana tanto como sea posible. En consecuencia, al no ajustarse el aceite de orujo de oliva a lo establecido en el capítulo V, apartado 1.1 de la R.T.S. de Aceites Vegetales Comestibles, puede entrañar su consumo un peligro grave, aunque no inmediato para la salud humana.

En este sentido, los análisis aleatorios efectuados antes de declararse la alerta alimentaria, ya detectaron la presencia de HAPs en aceites de orujo de aceituna, y los análisis efectuados con posterioridad a la misma a instancia de las Comunidades Autónomas pusieron de manifiesto que las muestras presentaban en la mayoría de los casos un contenido en benzo(a)pireno que excedía del límite máximo tolerable establecido mediante la Orden Ministerial de 25 de julio 2001, límite que ya se encontraba establecido por las autoridades sanitarias de Estados Unidos, según informe de la Unidad de Prospectiva, de la Consejería de Agricultura y Pesca, de la Junta de Andalucía. Por otra parte, la toxicidad de dicha sustancia ya se había puesto de manifiesto por el Comité Mixto FAO/OMS -Tomo 3 del expediente- en informe en el que, aunque no se establece una ingesta tolerable del producto, se pedía minimizar la contaminación de los alimentos con HAPs, incluso con benzo(a)pireno.

La Agencia Española de Seguridad Alimentaria precisa a través de su informe -folios 500 a 509- que se trata de compuestos para los que la Organización Mundial de la Salud no considera procedente ni tan siquiera fijar una ingesta diaria admisible, estableciendo un planteamiento general de no exposición a sustancias carcinogénicas o potencialmente tales. En el mismo informe se hace referencia al 37 informe del Comité Mixto FAO/OMS, ya mencionado, y a la clasificación que de los HAPs realiza el Instituto de Investigación del Cáncer en el grupo 2 B, según el cual hay evidencia de su carcinogenicidad para los animales de experimentación.

El Instituto de la Grasa del Consejo Superior de Investigaciones Científicas, en comunicado dirigido el 4 de julio 2001, folio 85, señalaba que el aceite de oliva se somete a un proceso de refinación durante el cual se reduce el nivel de los contaminantes de HAPs que se producen en el proceso de obtención de aquél, a los niveles recomendados por la European Economic Community Seed Crusher's and Oil Processor's Federation para los aceites vegetales (un microgramo de benzo(a) pireno por kilo, equivalente a una parte por billón), ya que en la Unión Europea no existe legislación específica al respecto; que como consecuencia de los cambios tecnológicos ocurridos en los últimos años en los procesos de elaboración, se ha venido observando un incremento de estos compuestos en los aceites de orujo crudo, es decir, antes de ser sometidos al proceso de refinación, y las industrias refinadoras han tomado medidas ajustando las condiciones de sus procesos para rebajar los niveles de HAPs en los aceites de orujo hasta los valores recomendados y así, en la etapa de decoloración se han producido nuevos tratamientos con carbón activo y se han optimizado las condiciones de la etapa de desodorización.

Partiendo de dichos hechos la Sala acude a lo ya resuelto en sentencia de la misma Sala, que reproduce, y concluye que:

En el caso de autos consta en el ramo de prueba certificado del Instituto de la Grasa en el que se hace constar que:

"- Actualmente no hay pruebas científicas que indiquen que los hidrocarburos aromáticos policíclicos, presentes en los aceites vegetales comestibles tengan su origen en el metabolismo vegetal de las plantas productoras de las materias primas de donde se extraen dichos aceites. Si hay evidencia de que los frutos y semillas oleaginosas que están directamente expuestos al medio ambiente durante su desarrollo en la planta, contienen hidrocarburos aromáticos policíclicos, los cuales pasan aceites durante el proceso de extracción.

- Está ampliamente probado que la mayor parte de los hidrocarburos aromáticos policíclicos presentes en el aceite de orujo tiene su origen en la contaminación que ocurre durante el proceso tecnológico de extracción del aceite. Una menor proporción de dichos hidrocarburos pueden derivar del propio contenido de la materia prima (orujo) y de la exposición al ambiente del producto acabado (aceite)".

Añade la sentencia que «El resultado de dicha prueba no permite llegar a conclusiones distintas de las alcanzadas en precedentes ocasiones por la Sala al analizar la justificación de la alerta alimentaria puesta en marcha por el Ministerio de Sanidad y Consumo, en aras a la protección de la salud de los consumidores (art.43 CE ), pues de la misma se desprende, que la el origen de la mayor parte de los hidrocarburos aromáticos policíclicos presentes en el aceite de orujo tiene su origen, no en el metabolismo vegetal de las plantas productoras de la materia prima (orujo) de donde se extrae el aceite o en la exposición al ambiente del producto acabado, sino en la contaminación que se produce durante el proceso tecnológico de extracción del aceite, y, como señaló está Sala en Sentencias de 3 de noviembre de 2004 (rec. 123/03 ) y 28 de septiembre de 2005 (rec. 198/2003 ), en base a la prueba obrante en autos, no resultaba técnicamente imposible reducir los niveles de HAPs en los aceites refinados comestibles y la prueba de ellos es tanto los análisis que se aportan y que aparecen unidos al propio expediente como el hecho de que no consta que las empresas productoras de aceite tuvieran ningún inconveniente en acomodarse a los limites máximos de HAPs que se introdujeron en la Orden de 25 de Julio de 2001 por la que se establecían los limites de determinación de hidrocarburos aromáticos policlínicos en aceite de orujo de oliva que se publicó pocos días después de la Alerta alimentaria de la que proviene la presente reclamación.

En definitiva, la alerta alimentaria, que se concreta en aconsejar a las Comunidades Autónomas una inmovilización cautelar, pero sin ordenar esa inmovilización, se presenta correcta, y fue acordada dentro de la legalidad y su procedencia, en el marco de la prevención sanitaria, ha quedado corroborada por los propios datos que resultan de las actuaciones, en los que queda patente que los niveles de HAPs detectados en aceites de orujo de oliva superaban los límites tolerables, de acuerdo con los estudios realizados, posteriormente plasmados en la Orden de 25 de julio de 2001, por la que se establecen como límites máximos de determinados hidrocarburos aromáticos policíclicos en aceite de orujo de oliva (entre ellos el benzo(a)pireno) 2 microgramos/kilo de aceite.»

No conforme con ello la referida entidad interpone este recuso de casación, en cuyo primer motivo, formulado como los demás al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , denuncia la infracción del art. 9.3 de la Constitución, alegando la falta de cobertura legal de la medida de alerta, supliendo el vacío legal con interpretaciones desmedidas de la Ley General de Sanidad, invocando la salud humana.

En el segundo motivo se alega la infracción de los presupuestos referidos en el R.D. 1945/1983, articulos. 2.1.2 y 2.4.2 , señalando que es difícil entender las consideraciones de la sentencia recurrida sobre la fundamentación de la medida de alerta, ya que los preceptos invocados exigen la necesaria prueba analítica debidamente ratificada con el oportuno análisis contradictorio, que no se hizo.

El tercer motivo se refiere a la infracción de lo dispuesto en el Directiva 2005/10 /CE de la Comisión, por la que se establecen los métodos de muestreo y análisis para el control oficial del contenido de benzo(a)pireno, quedando de manifiesto que la Autoridad Comunitaria no regula la materia hasta pasados cuatro años de la alerta dictada por la Administración demandada, poniendo en tela de juicio tanto la urgencia con la que se adoptó como la fijación de los límites.

En el cuarto motivo se denuncia la infracción del art. 26 de la Ley 14/1996 General de Sanidad , alegando que, aun reconociendo un cierto riesgo para la salud, este no puede considerarse inminente ni extraordinario, requisitos que según dicho precepto han de concurrir para adoptar una medida preventiva como la adoptada por la Administración demandada.

Finalmente, en el quinto y último motivo, se alega la infracción de la jurisprudencia aplicable al caso sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración, relativa al carácter objetivo o de resultado de la misma, frente a la apreciación de la Sala de instancia en el sentido de que la recurrente tiene el deber jurídico de soportar.

Las cuestiones que se suscitan en este recurso de casación ya han sido examinadas por esta Sala en varias sentencias anteriores de 4 de marzo de 2009 ( dos), 13 de mayo de 2009 , 1 , 9 y 12 de junio de 2009 , y 22 de junio de 2010 , y como esos casos, los cuatro primeros motivos de casación se dirigen a poner en cuestión la alerta alimentaria declarada por la Administración demandada, sin tomar en consideración, como ya indicamos en la citada sentencia de 1 de junio de 2009, el objeto del proceso seguido ante la Audiencia Nacional , que se centraba en la desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración, cuya existencia se rechazó por entender que estaba obligada a soportar el supuesto daño padecido. No se trataba en las actuaciones de instancia de cuestionar y resolver sobre la legalidad de la alerta alimentaria, sino de determinar si la actuación administrativa había originado alguna lesión que la entidad recurrente no estuviera obligada a soportar. Por otra parte, las cuestiones planteadas en tales motivos carecen ya de objeto, pues la alerta alimentaria adoptada por Orden de 3 de julio de 2001, fue declarada nula por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de 20 de octubre de 2004 (recurso 912/02 ), confirmada por este Tribunal Supremo en otra de 27 de junio de 2007 (casación 10820/04 , de manera que carecen de toda relevancia y eficacia casacional los cuatro primeros motivos en los que la recurrente se limita a cuestionar, no el pronunciamiento del Tribunal de instancia acerca de la antijuricidad del daño, sino la disconformidad a derecho, que el mismo entiende se produce, de aquella alerta declarada el 3 de julio de 2001, y que ya ha sido anulada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, cuyo pronunciamiento ha sido confirmado por este Tribunal, lo que no excluye -a pesar de las afirmaciones de la Sala de instancia en el sentido de que la alerta declarada se ajustaba al marco normativo- la exigencia de que la entidad no tenga el deber de soportar el daño cuya reparación pretende, para que haya lugar a la responsabilidad patrimonial que se reclama, que solo se plantea y con escaso contenido en el motivo quinto, que pasamos a examinar.

Ciertamente en el motivo quinto la recurrente pone en cuestión la afirmación de la Sala de instancia sobre su deber jurídico de soportar el daño en relación con la alerta declarada y lo hace invocando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, a cuyo efecto lo primero que debe señalarse es que, como se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )", a lo que debe añadirse que con tal requisito se viene a indicar que el carácter indemnizable del daño no se predica en razón de la licitud o ilicitud del acto causante (en este caso la alerta declarada) sino de su falta de justificación conforme al ordenamiento jurídico, en cuanto no impone al perjudicado esa carga patrimonial y singular que el daño implica, lo que exige examinar su concurrencia a pesar de la declaración de ilegalidad y anulación de la controvertida alerta alimentaria.

A tal efecto, como hemos declarado en la sentencia de 13 de mayo de 2009 , por referencia a la de 4 de marzo de 2009 , antes citadas y referidas como las demás a un supuesto también de reclamación de responsabilidad de la Administración por la Alerta alimentaria en relación con la existencia de benzopireno en el aceite de oliva, " el principio de responsabilidad de la Administración que proclama el art. 106 de la Constitución está limitado, por expresa disposición del art. 141.1 de la Ley 30/92 , a aquellas lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley, precepto que, como recuerda la sentencia de 19 de septiembre de 2007 y recoge reiterada doctrina de este Tribunal, exige la necesaria concurrencia, para apreciar en sentido positivo la responsabilidad administrativa, de la antijuricidad del daño, puesto que, en definitiva, y como esta jurisprudencia ha declarado, no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa.

Por otro lado, como afirma aquella sentencia al principio citada, el art. 142.4 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común dispone que la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización, lo que no es sino una confirmación de un principio general consagrado en nuestra legislación, en virtud del cual, si bien no toda resolución judicial anulatoria comporta, per se, la obligación de indemnizar, tampoco ha de entenderse que se excluya la posibilidad de dicha reparación cuando concurran el resto de los requisitos exigibles de conformidad con las disposiciones que regulan la materia contenidas en los artículos 139 y siguientes de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Por otro lado, es conocida, igualmente, la doctrina jurisprudencial reiterada de esta Sala, que recoge la sentencia de 4 de mayo de 2006 y que se contiene, entre otras muchas, en sentencia de 21 de marzo , 2 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 , 29 y 12 de julio de 1999 y 20 de julio de 2000 , según la cual procede la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o de un tercero la determinante del daño producido.

... al igual que ocurrió en supuesto similar con lo enjuiciado por esta Sala en su sentencia de 1 de junio de 2009 (11.161/2004 ), donde se había pretendido igualmente la nulidad de la declaración de alerta que, como vimos antes, había sido ya anulada por el orden jurisdiccional, el ámbito del recurso queda ceñido exclusivamente a determinar si existe la antijuricidad, que el Tribunal de instancia niega, a la vista de la jurisprudencia que antes invocábamos.

Como en la sentencia de 1 de junio de 2009 recogimos, la cuestión ha sido ya resuelta en la sentencia del pasado 13 de mayo , que sigue la estela de otras dos anteriores, pronunciadas el día 4 de marzo de 2009, en los recursos de casación 9520/04 y 9528/04. En los fundamentos jurídicos cuarto de estas dos sentencias, reproducido en el quinto de aquella primera, dijimos que, sin obviar el hecho de la declaración de nulidad de la resolución de 3 de julio de 2001, el daño sufrido por las entonces recurrentes, que ostentaban la misma posición que la empresa que ahora acciona, no era antijurídico. A tal efecto, decíamos, «han de tomarse en consideración dos especiales circunstancias referidas, la primera, al hecho de que cuando se produce la alerta el 3 de julio de 2001 existían ya informes anteriores a nivel internacional que ponían de manifiesto los posibles riesgos existentes para la salud, así como que la citada alerta se produjo, no como consecuencia de una simple actuación de oficio de las autoridades sanitarias españolas, sino provocada por la difusión en medios de comunicación de la República Checa sobre el peligro del consumo de aceite procedente de España al ser susceptible a largo plazo de producir células carcinógenas, a la vista de lo cual se procedió a la práctica de análisis aleatorios que fueron llevados a cabo por el Laboratorio Arbitral Agroalimentario y que confirmaron la contaminación, habiéndose confirmado por los técnicos del Instituto de Salud Carlos III la validez de la metodología empleada y de los resultados obtenidos, lo que motivó la alerta alimentaria que contenía, a fin de prevenir posibles daños para la salud, una recomendación de inmovilización, con carácter cautelar y transitorio, de los productos comercializados para el consumidor final bajo las denominaciones de "aceite de orujo refinado y de oliva" y "aceite de orujo de oliva", condicionándose dicha medida cautelar a la ausencia de detección de estos compuestos por un método analítico adecuadamente validado y con un límite de determinación que en ningún caso sea mayor que un ppb.»

Añadimos entonces, y lo hacemos ahora que, «con carácter inmediato, mediante Orden del Ministerio de la Presidencia de 25 de julio de 2001, se procedió a establecer los límites máximos tolerables de hidrocarburos aromáticos policíclicos en el aceite de orujo de oliva, así como los criterios aplicables al método analítico utilizable para el control del cumplimiento de lo así establecido, habiéndose procedido, a solicitud de las Comunidades Autónomas de Andalucía, Aragón, Islas Baleares, Navarra, Castilla-La Mancha, Madrid, Murcia y Valencia, por el Centro Nacional de Alimentación a la práctica de informes analíticos sobre muestras de aceite de orujo de oliva recibidas en dicho centro entre los meses de junio de 2001 y abril de 2002, dando como resultado que el contenido de benzo (a)pireno en las muestras excedía, en muchos casos, del límite establecido como máximo tolerable en la orden ministerial de 25 de julio de 2001. La inmediatez entre la alerta y la Orden Ministerial, 22 días, durante los que se realizaron los análisis descritos y se fijaron las bases para la orden de referencia, demuestra la diligencia de la Administración y la no antijuricidad del daño.».

En dichas sentencias entendimos también (fundamentos quinto de las tres) que «el Real Decreto 44/1996, de 19 de enero, regula en su artículo 3º las obligaciones de productores y distribuidores, imponiéndoles el cumplimiento de la obligación de comercializar únicamente productos seguros, y obligando a los productores a tomar medidas apropiadas para mantener informados a los consumidores de los riesgos que los productos que comercialicen podrían presentar, estando obligados los mismos, en función de lo dispuesto en el artículo 4º , en ausencia de disposiciones comunitarias o españolas, a tomar en consideración los códigos de buena conducta en materia de sanidad y seguridad vigentes en ese sector o bien la situación de la práctica y de la técnica, así como de la seguridad que razonablemente los consumidores puedan esperar.

Y es que, en definitiva, y al margen de las facultades de las autoridades sanitarias españolas, tanto nacionales como autonómicas, no pueden los productores prescindir de la adopción de las medidas correspondientes en relación con la comercialización para el consumo humano de un producto susceptible de entrañar riesgos y que se estaba comercializando con un nivel superior a los 70 microgramos por kilo, como resulta de las pruebas analíticas realizadas sobre muestras antes de la adopción de la alerta, y ello con mayor motivo cuando en su fundamento de derecho sexto, la sentencia recurrida pone de manifiesto que la contaminación del aceite de orujo de oliva por benzopireno se produce en el proceso industrial de obtención del producto, y no porque previamente existan niveles de HAPs en la materia prima, sino porque los mismos, al parecer, son resultado de un proceso de combustión tendente a evitar la humedad del producto, y sobre todo porque existía, y existe, la posibilidad de reducir los niveles de contaminación mediante la aplicación de técnicas de filtrado de los aceites refinados con carbono activo, combinando tiempos, temperatura y presiones, como igualmente pone de manifiesto el Tribunal de instancia, afirmando que las técnicas de filtrado de los aceites refinados con carbono activo posibilita reducir los niveles de contaminación, llegándose a la práctica eliminación de estos compuestos, especialmente del benzopireno o, al menos, su reducción a menos de 1 microgramo/Kg, conociendo las industrias elaboradoras de este producto industrial, por tradicional, esta técnica, y estando las mismas en condiciones de incorporarlas rápidamente al proceso industrial tecnológico, según rotundamente afirma la sentencia recurrida.

En definitiva, constituía obligación de las propias empresas la aplicación de los medios tecnológicos que la situación de la técnica permitía, de conformidad con lo dispuesto en el artículo. 4º del Real Decreto 44/1996, de 19 de enero , al objeto de reducir, y prácticamente eliminar, el benzopireno existente en el producto, sin que por las mismas se haya puesto en práctica medida alguna tendente a la reducción, al menos, del benzopireno que, por otro lado, resultaba obligado a partir de lo dispuesto en la Orden de 25 de julio de 2001 por la que se redujo el nivel de benzopireno y se determinó la fórmula analítica para su determinación....

En definitiva, y como declaramos también en supuesto similar en la repetida sentencia del pasado 1 de junio , debemos concluir que, la empresa recurrente no ha acreditado que sufriera un daño que no estuviera obligada a soportar, por lo que no se aprecia la concurrencia de la antijuricidad en la lesión que dice producida, lo que constituyó el motivo determinante del pronunciamiento desestimatorio del Tribunal de instancia, que, por lo mismo, ha de ser confirmado, sin que quepa apreciar las alegadas vulneraciones del ordenamiento y de la jurisprudencia."

De acuerdo con tales apreciaciones, cuya fundamentación jurídica resulta plenamente aplicable a la situación contemplada en este caso, procede desestimar el motivo de casación examinado.

Por todo lo expuesto procede declarar no haber lugar al presente recurso de casación, lo que determina la imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el artículo 139.3 LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima como honorarios de letrado de la parte recurrida.