STS, 29 de Abril de 2011

Dª Josefa interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta del recurso de alzada formulado contra el acuerdo de la Comisión de Urbanismo de Barcelona de 12 de marzo de 2003 de aprobación definitiva de la modificación puntual del Plan General de Ordenación de Sant Fost de Campsentelles referida al Sector de La Conreria (Diario Oficial de la Generalitat de Cataluña nº 3916 de 2 de julio de 2003). Posteriormente amplió el recurso para dirigirlo también contra la resolución de 16 de noviembre de 2004 del Consejero de Política Territorial y Obras Públicas por la que se desestimó expresamente el mencionado recurso de alzada.

La Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia con fecha 18 de mayo de 2007 (recurso contencioso-administrativo 219/2004 ) en cuya parte dispositiva se establece:

FALLO (...)

Primero. Estimar parcialmente el recurso interpuesto por Doña Josefa contra la desestimación primero presunta y después expresa, por resolución dictada el 16 de noviembre de 2004 por el Conseller de Política Territorial i Obres Públiques, del recurso de alzada formulado contra el acuerdo adoptado el 12 de marzo de 2003 por la Comisión Territorial d'Urbanisme de Barcelona, y declarar la nulidad de pleno derecho del acto recurrido.

Segundo. No efectuar pronunciamiento impositivo de las costas procesales devengadas en la substanciación del presente recurso

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Tal y como explica el fundamento primero de la sentencia, en la demanda formulada por la actora en el proceso de instancia se aducían los siguientes argumentos de impugnación:

(...) 1. Nulidad de la modificación por vulneración de las normas esenciales de procedimiento; 2. Falta de motivación del acuerdo: Indefensión. Vulneración del artículo 86.3 de la LPAC y del derecho a participar en la tramitación del planeamiento; 2. Prohibición de arbitrariedad; 3. La clasificación del suelo como urbano es una actividad reglada; 4. Modificación de la clasificación del suelo; 5. Lesión con derecho a indemnización dado que el planeamiento no se ha ejecutado por causa imputable al Ayuntamiento

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La Sala de instancia rechaza todos los argumentos de la demandante excepto el primero; y acogiendo éste, de carácter formal, anula la modificación de planeamiento recurrida "...por faltar en el procedimiento seguido para la aprobación de la modificación impugnada el programa de actuación y el informe preceptivo de la Administración forestal". Las razones que sustentan este pronunciamiento se exponen en el fundamento tercero de la sentencia, en los siguientes términos:

TERCERO (...) Según se recoge en la Memoria de la modificación impugnada, el Plan General de Ordenación Urbana de Sant Fost de Campsentelles que se modifica fue aprobado el 14 de enero de 1987 y en la misma fecha también lo fue el Plan Especial de Protecció del Paisatge de La Conreria, al que remite la Memoria. Si conforme a lo establecido en el artículo 19.1.c ) del RPU, los planes generales municipales de ordenación han de contener determinaciones sobre la programación en dos etapas de cuatros años del desarrollo del plan en orden a coordinar las actuaciones e inversiones públicas y privadas, es de ver que la remisión que se efectúa a las determinaciones de un Plan Especial aprobado el 14 de enero de 1987, no resulta suficiente para el fin pretendido, de desarrollo de las determinaciones de la modificación impugnada en los documentos que debe incluir, conforme a lo establecido en el artículo 23 del TRLUC , en cuanto al programa de actuación, inexistente y sin referencia alguna sobre el mismo en la Memoria, como se hace respecto del estudio económico financiero.

De igual forma, siendo que la modificación impugnada clasifica parte del suelo incluido en su ámbito territorial como suelo no urbanizable, con la calificación de forestal, es de apreciar la infracción de lo establecido en el artículo 58.3 del TRLUC , en cuanto exige informe preceptivo de la Administración forestal referente a la delimitación, calificación y regulación normativa de los terrenos forestales. Según se indica en la certificación emitida el 1 de marzo de 2006 por la Directora dels Servies Territorials en Barcelona del Departament de Medi Ambient i Habitatge, no consta que se solicitara informe sobre el sector de La Conreria de Sant Fost de Campsentelles, ni tampoco obra en el expediente administrativo.

Procede, pues, estimar este motivo de impugnación para declarar la nulidad del acto recurrido en cuanto omite el programa de actuación y el informe preceptivo de la Administración forestal

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Por otra parte, la sentencia desestima la pretensión indemnizatoria planteada en de la demanda, haciendo la Sala de instancia, en los que ahora interesa, las siguientes consideraciones:

(...) QUINTO.- (...) El Plan Especial de La Conreria, aprobado definitivamente el 14 de enero de 1987, establecía que el derecho a edificar solamente estaba sujeto a la previa tramitación de un expediente de normalización de fincas, con objeto de regularizar los límites de las propiedades afectadas y de esta forma posibilitar la materialización del aprovechamiento urbanístico reconocido en el planeamiento.

Como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2000 , entre otras, "no existe vinculación del plan actual a las determinaciones del anterior, ni en consecuencia, su alteración implica desconocimiento de derecho adquirido alguno, salvo los supuestos indemnizatorios previstos en el artículo 87.2 TRLS "( artículo 41 a 44 de la Ley 6/1998, de 13 de abril y 129del TRLUC), por lo que se debe rechazar la vulneración del principio de confianza legítima que se imputa a la Administración.

Los supuestos indemnizatorios se encuentran recogidos en los artículos 41 a 44 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre el Régimen del Suelo y Valoraciones y 129 del TRLUC. La parte actora remite al artículo 129.2 del TRLUC , en cuanto dispone que la modificación o revisión de la ordenación de los terrenos y construcciones establecidas por los Planes Parciales, por los Planes Parciales y por los Programas de Actuación urbanística sólo podrá dar lugar a indemnización si se produce antes de transcurrir los plazos previstos para la ejecución de los respectivos Planes o Programas, o transcurridos aquéllos si la ejecución no se hubiera llevado a efecto por causas imputables a la Administración.

En el caso de autos, visto que la estimación del primer motivo de impugnación determina la nulidad de la resolución impugnada, que desestima el recurso formulado contra el acuerdo adoptado el 12 de marzo de 2003 de la Comisión Territorial d'Urbanisme de Barcelona, que aprueba el Plan General de Ordenación Urbana de Sant Fost de Campsentelles en el sector de la Conreria, y que ello ha de comportar la pervivencia de la anterior ordenación urbanística, no cabe apreciar modificación del régimen dispuesto causante de perjuicio alguno, susceptible de indemnización (...)

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La Generalidad de Cataluña preparó recurso de casación contra dicha sentencia y efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 4 de octubre de 2007 en el que, tras exponer los antecedentes del caso, formula tres motivos de casación, amparándose el primero de ellos en el artículo 88.1.a/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción; el segundo en el artículo 88.1.c/ de la misma Ley y el tercero en el artículo 88.1 .d/. En síntesis, el enunciado y contenido de dichos motivos es el siguiente:

1. Exceso en el ejercicio de la jurisdicción, con infracción de lo dispuesto en el artículo 71.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de esta Jurisdicción. Aduce la Administración recurrente que la sentencia impugnada incurrió en dicho exceso de jurisdicción cuando afirmó en su fundamento quinto -para justificar la improcedencia de la indemnización reclamada por la demandante- que la anulación de la modificación del plan provoca la recuperación de la vigencia y efectos de la ordenación anterior. Considera por ello la Generalidad que la Sala de instancia se excedió de sus funciones al determinar el contenido discrecional del planeamiento que ha de sustituir al anulado.

2. Infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por adolecer la sentencia impugnada de incongruencia interna. Incongruencia que se derivaría, según la recurrente, de la supuesta contradicción existente entre los fundamentos cuarto y quinto de la sentencia, al considerarse en el cuarto que la finca de la demandante no reúne los requisitos necesarios para ser clasificada como suelo urbano, y sin embargo en el quinto que no procede indemnizar a la demandante porque como consecuencia de la anulación de la modificación del plan su finca recuperará su anterior condición de suelo urbano.

3. Infracción de lo preceptuado en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al carecer los vicios formales o procedimentales apreciados por la sentencia impugnada de efecto invalidante sobre la modificación puntual en cuestión.

El escrito termina solicitando que se dicte sentencia en la que se case la sentencia recurrida y se desestime el recurso contencioso-administrativo.

No habiendo habido personación de parte recurrida, ni, por tanto, trámite de oposición al recurso, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 27 de abril de 2011, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación nº 3625/07 lo dirige la representación de la Generalidad de Cataluña contra la sentencia de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Cataluña de 18 de mayo de 2007 (recurso contencioso-administrativo 219/2004 ) que estimó en parte el recurso interpuesto por Dª Josefa , primero, contra la desestimación presunta del recurso de alzada que formuló frente al acuerdo de la Comisión de Urbanismo de Barcelona de 12 de marzo de 2003 de aprobación definitiva de la modificación puntual del Plan General de Ordenación de Sant Fost de Campsentelles referida al Sector de La Conreria (DOCG nº 3916, de 02/07/2003); y, luego, por vía de ampliación del recurso, también contra la resolución de 16 de noviembre de 2004 del Consejero de Política Territorial y Obras Públicas que desestimó el mencionado recurso de alzada.

Ha quedado reseñado en el antecedente segundo el alcance de la controversia entablada en el proceso de instancia en relación a las concretas cuestiones que ahora se suscitan en casación, así como las razones que expone la sentencia recurrida para fundamentar la estimación (en parte) del recurso contencioso-administrativo. Debemos entonces entrar ya a examinar los motivos de casación que aduce la Generalidad recurrente, cuyo enunciado ha quedado recogido en el antecedente tercero.

El primer motivo se formula, como vimos, al amparo del artículo 88.1.a/ de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, por entender la recurrente que la Sala de instancia ha incurrido en exceso de jurisdicción al señalar, en el fundamento quinto de la sentencia, que la anulación de la modificación puntual recurrida determina la reviviscencia de la ordenación anterior a dicha modificación.

Es claro que el motivo no puede prosperar. Como viene a recordar la sentencia de esta Sala de 24 de septiembre de 2009 (casación 929/2008 ), invocando una jurisprudencia consolidada, el abuso en el ejercicio de la jurisdicción no se produce siempre o por el mero hecho de que se ejercite mal la potestad jurisdiccional. En efecto, este Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente -sirvan de muestra las sentencias de 23 de julio de 2008 (casación 5211/2004 ), 18 de mayo de 2009 (casación 4271/06 ) y 13 de septiembre de 2010 (casación 1976/06 )- que el motivo casacional del artículo 88.1 .a/ queda reservado para denunciar el abuso, exceso o defecto de jurisdicción, lo que alude exclusivamente a los supuestos de decisiones judiciales que desconozcan los límites de esta jurisdicción respecto de otros órdenes jurisdiccionales o los demás poderes del Estado. Tal cosa no ocurre en el presente caso pues la aquí recurrida es una sentencia dictada en el normal ejercicio de la jurisdicción y dentro del ámbito de atribuciones que son propias del orden contencioso-administrativo, sin que quepa entonces su impugnación al amparo del motivo casacional previsto en el artículo 88.1.a/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.

A lo anterior debe añadirse que la sentencia recurrida no ha infringido el artículo 71.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción en el que se dispone que " Los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados ". La sentencia recurrida, en el ya citado fundamento quinto, se limita a señalar que como consecuencia de la anulación de la modificación puntual controvertida recuperaba su vigencia la ordenación anterior; y ello se dice al sólo efecto de justificar la denegación de la pretensión indemnizatoria formulada por la parte actora por el perjuicio que le habría producido la propia modificación puntual anulada. Pero la sentencia no condiciona ni prejuzga el ejercicio del ius variandi que en el futuro pueda hacer la Administración urbanística para volver a modificar aquella ordenación primigenia en el sentido que considere conveniente, dentro, claro está, de los límites legales que circunscriben el ejercicio de dicha potestad.

En el segundo motivo de casación, encauzado por la vía del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se reprocha a la sentencia de instancia un vicio de incongruencia interna, con infracción de lo establecido en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Señala la Administración recurrente que, mientras que en el fundamento cuarto de la sentencia se concluye que los terrenos de la parte actora no reúnen los requisitos necesarios para poder ser clasificados como suelo urbano, luego en el fundamento quinto se afirma lo contrario al indicar que no procede indemnizar a la demandante porque como consecuencia de la anulación de la modificación del Plan su finca recupera su condición de suelo urbano anterior a dicha modificación.

Este motivo tampoco puede prosperar.

Por lo pronto debe notarse que tanto en este motivo de casación como en el anterior, la Generalidad de Cataluña viene a cuestionar apartados de la fundamentación de la sentencia que no son contrarios sino favorables al planteamiento de dicha Administración en el proceso de instancia; si bien es cierto que si ahora en casación los combate es para señalar que son contradictorios.

Pues bien, tal y como señalamos en el fundamento anterior, la sentencia recurrida no especifica ni prejuzga en su fundamento quinto la manera en la que se debe sustituir por el planificador urbanístico la concreta ordenación anulada, ni cómo ha de ser clasificada en un futuro la finca en cuestión. Lo que la sentencia afirma es, simplemente, que no procede reconocer a la demandante un derecho indemnizatorio para reparar en el supuesto perjuicio ocasionado por la modificación del Plan General, pues al anularse dicha modificación del Plan y retornarse, como consecuencia de ello, a la situación preexistente, desaparece la causa del hipotético perjuicio alegado por la reclamante.

Es claro que ese razonamiento de la Sala de instancia en nada contradice lo que se expone en el anterior fundamento cuarto de la sentencia recurrida, en el que se exponen las razones por las que se considera jurídicamente correcta la clasificación de la finca de la parte actora establecida en la modificación del Plan. Esa constatación no impide que, al incurrir la modificación del planeamiento en determinados defectos formales o procedimentales, como son la omisión de programa de actuación y del informe preceptivo en materia forestal, que son explicados en otro apartado de la sentencia (fundamento tercero), se terminase anulando el acuerdo que aprobó definitivamente dicha modificación del planeamiento.

En el tercer y último motivo de casación se alega la infracción de lo dispuesto en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Aduce la Administración autonómica recurrente que los defectos formales o procedimentales que la sentencia recurrida imputa a la modificación puntual -omisión del Programa de Actuación exigido en el artículo 23 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio , aprobatorio del Texto Refundido de la legislación vigente en materia de urbanismo, y del informe preceptivo de la Administración forestal requerido en el artículo 58.3 de la misma Ley autonómica- carecen de efecto invalidante sobre dicha modificación puntual.

El motivo de casación así planteado no puede prosperar, habida cuenta que lo que en realidad se está reprochando a la sentencia es la infracción de normas autonómicas. Es cierto que se cita como infringido el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ; pero ante todo debe notarse que dicho precepto enumera las causas de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, no así de las disposiciones de carácter general o naturaleza reglamentaria -como el plan urbanístico aquí impugnado- a cuya nulidad se refiere el artículo 62.2 de la misma Ley , que, sin embargo, no es invocado por la recurrente. Por lo demás, en el desarrollo del motivo se constata que lo que realmente se está cuestionando es la interpretación de los preceptos autonómicos que la sentencia de instancia aplica y en los que se funda el pronunciamiento anulatorio de la modificación del planeamiento, esto es, el artículo 23.1.c) del Texto Refundido aprobado por Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio , en el que se le exige que los Planes Generales contengan la "programación en dos etapas de cuatro años el desarrollo del Plan en orden a coordinar las actuaciones e inversiones públicas y privadas"; y el artículo 58.3 del mismo texto refundido, en el que se dispone que, De acuerdo con la Ley (catalana) 6/1988, de 30 de mayo , en la tramitación del planeamiento general "...se solicitará informe preceptivo de la administración forestal referente a la delimitación, calificación y regulación normativa de los terrenos forestales".

Queda así de manifiesto que la cita aislada del artículo 62.1 de la Ley 30/1992 es meramente instrumental y en ella no puede sustentarse la impugnación casacional. La ratio decidendi de la sentencia recurrida -contenida, en lo que aquí importa, en su fundamento de derecho tercero, que analiza la cuestión formal o procedimental planteada en este motivo de casación- resulta totalmente ajena al mencionado artículo 62.1 de la Ley 30/1992 , pues la controversia suscitada en el proceso de instancia no se refería a la naturaleza jurídica de los vicios de procedimiento denunciados por la recurrente, a fin de determinar, por ejemplo, si constituían defectos de nulidad o de mera anulabilidad, sino simplemente sobre si se produjeron o no dichas irregularidades de acuerdo con lo establecido en la normativa autonómica.

Así las cosas, lo que en realidad se sostiene en el motivo de casación es la supuesta vulneración de normas de derecho autonómico, contradiciendo con ello lo dispuesto en el artículo 86.4 de la Ley Jurisdiccional .

Una jurisprudencia muy consolidada viene señalando que el recurso de casación no se puede fundar en la infracción de derecho autonómico, ni cabe eludir este obstáculo procesal encubriendo la denuncia de la indebida interpretación y aplicación de normas autonómicas bajo una cita meramente ficticia e instrumental de normas de derecho estatal. Es de interés reiterar algunas de las consideraciones que se exponen en la sentencia de esta Sala de 9 de octubre de 2009 (casación 4255/2005 ), y que luego reproduce la sentencia de 22 de octubre de 2010 (casación 5238/06 ):

(...) si bien los principios constitucionales, principios generales del derecho, y los de procedimiento administrativo, resultan de aplicación a todos los ordenamientos jurídicos, tanto el estatal como los autonómicos, y con carácter general a todos los ámbitos sectoriales. Sin embargo, su proyección, según el caso, se concreta en las diferentes normas autonómicas, de cuya aplicación e interpretación no puede prescindirse a los efectos de examinar tales infracciones. De modo que la norma autonómica define, ahora en el ámbito urbanístico, la plasmación del principio constitucional y resulta imprescindible su enjuiciamiento para analizar la infracción denunciada. La solución contraria a la que exponemos supondría vaciar de contenido el artículo 86.4 de la LJCA , pues los principios constitucionales y de procedimiento administrativo proporcionan el sustrato común y laten en todos los ordenamientos jurídicos, y bastaría su mera invocación retórica para desbordar los límites que la LJCA ha trazado para acceder a la casación.

En este sentido, se viene pronunciando esta Sala, sobre la infracción de los principios del artículo 9.3 y la nulidad del artículo 62 de la Ley 30/1992 , al señalar que "Estos preceptos, en cuanto tienen el carácter de instrumentales, y, por tanto, constituyen elementos comunes para todos los ordenamientos jurídicos, ya sea el estatal, autonómico o local, no pueden servir de base por si solos para fundar un recurso de casación, cuando el derecho material es puramente autonómico. pues admitir lo contrario sería tanto como privar de contenido al artículo 86.4 de la Ley Jurisdiccional , al existir siempre la posibilidad de acogerse a estos preceptos instrumentales y principios generales para con base en su infracción entablar el recurso de casación" ( STS de 17 de septiembre de 2008 dictada en el recurso de casación nº 4118/2005 )....

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En parecidos términos se expresan, también en materia de urbanismo, las sentencias de esta Sala de 11 de mayo de 2006 (casación 1363/2003 ), 30 de julio de 2008 (casación 5598/2004 ), 10 de noviembre de 2008 (casación 2298/2005 ) y 10 de diciembre de 2010 (casación 5717/2006 ), entre otras muchas.

Por las razones expuestas en los apartados anteriores procede declarar no haber lugar al recurso. Ello comporta la imposición de las costas a la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.