STS 268/2011, 1 de Abril de 2011
| Ponente | ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR |
| ECLI | ES:TS:2011:2317 |
| Número de Recurso | 1718/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 268/2011 |
| Fecha de Resolución | 1 de Abril de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Abril de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por Anibal , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería, que le condenó por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Rodríguez Orozco. Siendo parte también el Ministerio Fiscal.
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- El Juzgado de Instrucción núm. 2 de los de Huercar-Overa (Almería) incoó Procedimiento Abreviado con el número 24/2007, contra Anibal , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería (Sec. Segunda) que, con fecha nueve de abril de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
ÚNICO.- Se declara probado que, sobre las 03.45 horas del día 2 de diciembre de 2.006, el acusado mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en el kilómetro 9 de la carretera A-350, barriada de San Francisco, del término municipal de Huércal-Overa (Almería), portando seis envoltorios de plásticos, individuales, cerrados con un alambre, todos ellos dentro de una cápsula de plástico, cuyos envoltorios contenían una sustancia que, posteriormente analizada, resultó ser cocaína que iba a ser destinada a la venta, ocupándosele, asimismo, otra cápsula de plástico vacía, igual a la anterior, al haber vendido esa noche la droga que llevaba en su interior, y, además 284,50 euros separados en 1 billete de 100 euros, otro de 50 euros, 4 billetes de 20 euros, 5 de 10 euros, 1 moneda de 2 euros, 2 monedas de 1 euros y otra moneda de 0'50 céntimos de euro, dinero fruto de la venta de sustancia estupefaciente realizada esa noche. Una vez analizada, la sustancia intervenida resultó ser cocaína, con una pureza del 62,67%, con un peso aproximado de 3 gramos, que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 180 euros
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
Que debemos condenar y condenamos al acusado Anibal , como autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, multa de quinientos euros (500 ) con cuarenta días de arresto sustitutorio en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, asimismo, al pago de las costas procesales, siéndole de abono para el cumplimiento de la condena todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia, decretándose el comiso de la droga y demás objetos intervenidos.
Dése el destino legal a la sustancia intervenida y a los bienes objeto de comiso y, firme que sea esta sentencia, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado, devolviendo al Instructor la pieza de responsabilidad civil del acusado para que sea terminada con arreglo a derecho
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el recurrente, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:
Motivos aducidos en nombre de Anibal .
MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24.2 de la CE .
MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, por infracción de ley por inaplicación del art. 66.2ª del CP en relación con el art. 368 del CP (adecuación de la norma a la LO 5/2010 de reforma del Código Penal).
4 .- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el acusado, impugnando todos los motivos en él aducidos y considerando que no procede la adecuación de la norma a la LO 5/2010 de reforma del CP; la representación de Anibal evacuó el trámite de instrucción conferido; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día veintitrés de marzo de dos mil once.
Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal denuncia el recurrente en su motivo primero la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española. Alega que ninguna prueba de cargo existe que permita declarar como probado que la droga que tenía en su poder estaba destinada al consumo de terceros, y no al consumo propio.
La finalidad o destino dado por el sujeto a la droga que posee, pertenece al ámbito de los propósitos internos, y debe determinarse en función no solo de lo declarado por el poseedor sino también atendiendo a los datos objetivos probados, por cuya significación se pueda inferir de un modo lógico el propósito de consumo ajeno o el fin del autoconsumo. En este sentido la jurisprudencia viene declarando reiteradamente que se trata de un elemento subjetivo del delito que no se puede probar sino mediante una inducción o inferencia a partir de determinadas circunstancias objetivas o indicios concurrentes en el hecho que se enjuicia, anteriores, coetáneos y posteriores ( SS 12 de junio de 2008 , 10 de octubre de 2008 ; 21 de noviembre de 2008 ; entre otras muchas).
Los indicios pueden ser muy variados, pero son los más importantes la cantidad de sustancia aprehendida, y en particular si supera el acopio ordinario de un consumidor para sus propias necesidades; la condición o no del acusado como drogadicto o consumidor habitual de la sustancia; el modo y forma en que guarda la droga, especialmente si está distribuida en unidades independientes aptas para la venta inmediata; y la posesión de instrumentos adecuados a ese fin.
En el caso presente es cierto que la cantidad poseída de tres gramos de cocaína con una pureza del 62,67% y un valor en el mercado ilícito de 180 euros, es compatible con un fin de autoconsumo, pero no lo suponen necesariamente cuando otros datos disponibles evidencian lo contrario: no está acreditado que el acusado fuera adicto o consumidor de cocaína; la sustancia que le fué ocupada la tenía ya dividida en seis envoltorios de plástico, es decir en dosis individuales, cerradas con un alambre dentro de una cápsula; y su aspecto externo era el mismo que el de la dosis incautada a un consumidor, en las inmediaciones.
En esas condiciones objetivas la inferencia de la Sala de instancia de que la droga que le fué ocupada tenía por destino la venta a terceros es lógica y razonable.
El motivo primero se desestima.
El motivo segundo, amparado en el art. 849.1º de la LECriminal alega la indebida aplicación del art. 66.1 y la procedencia de imponer la pena en los tramos inferiores de la mitad superior (sic) dada la escasa gravedad del hecho, que no justifica la condena a "cuatro años" (sic) de prisión.
El alegato se basa en un error de lectura de la Sentencia porque no impone al acusado cuatro años de prisión, sino tres años, no está en la mitad superior sino que es precisamente el límite legal mínimo establecido por el art. 368 en el tipo penal cuando se trate, como sucede con la cocaína, de sustancias gravemente dañosas para la salud.
En el trámite previsto en la Disposición Transitoria Tercera de la L.O. 5/2010 de la modificación del Código Penal, el recurrente adaptó su recurso al nuevo texto del art 368 del Código Penal interesando respecto a la pena a aplicar la imposición de la inferior en grado atendiendo a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, conforme a lo previsto en el nuevo párrafo segundo.
La previsión legal no establece una reducción imperativa sino facultativa, cuyo ejercicio supedita además a la concurrencia de dos condiciones que han de valorarse conjuntamente: que el hecho sea de escasa entidad y que, además, concurran en el culpable circunstancias personales que justifiquen la reducción punitiva.
En cuanto a lo primero la gravedad del hecho ha tenido ya reflejo en la individualización de la pena, que se le ha impuesto en el límite mínimo previsto en el tipo. No concurre tan intensa y extraordinaria aminoración de gravedad en el hecho que evidencie la insuficiencia de esa imposición.
Y en cuanto a las circunstancias personales, el recurrente no invoca ninguna, ni en la Sentencia se menciona dato ni circunstancia alguna personal que justifique la excepcional reducción en grado de la pena legalmente prevista.
Por todo lo expuesto el motivo segundo se desestima.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Anibal , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería, que le condenó por un delito contra la salud pública; condenándole al pago de las costas ocasionadas en este recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Adolfo Prego de Oliver y Tolivar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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