STS 212/2011, 29 de Marzo de 2011
| Ponente | DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO |
| ECLI | ES:TS:2011:2296 |
| Número de Recurso | 1482/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 212/2011 |
| Fecha de Resolución | 29 de Marzo de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Marzo de dos mil once.
En los recursos de casación por infracción de ley, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los acusados Gregorio y Virginia , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Segunda, que les condenó por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Ttribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados, por la Procuradora Sra. Lombardía del Pozo.
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- El Juzgado de Instrucción nº 5 de Las Palmas incoó procedimiento abreviado con el nº 67 de 2.009 contra Gregorio y Virginia , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Segunda, que con fecha 31 de marzo de 2.010 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Celestina , mayor de edad, en cuanto nacida el 20 de febrero de 1941, se encontraba ingresada, en el mes de abril de 2008, en la Residencia Ciudad Jardín, situada en la calle Hermanos García de la Torre, nº 3, de esta ciudad, al padecer un deterioro de funciones psíquicas superiores en grado leve moderado, posiblemente causado por una demencia asociada a depresión. La acusada Virginia , mayor de edad y sin antecedentes penales, conocedora de la enfermedad sufrida por Celestina , trabajaba de supervisora en la citada residencia, habiendo obtenido, por este motivo, la confianza de aquélla. Aprovechando dicha circunstancia la acusada hizo creer a Celestina que le hacía falta una nueva chequera de la entidad Adeslas, y con ese pretexto el día 15 de abril de 2008, llevó a Celestina a la sucursal de la Caja de Canarias, en Siete Palmas, donde, con intención de obtener un enriquecimiento ilícito, solicitó una chequera con el número de cuenta NUM000 , perteneciente a Celestina , y con idéntico ánimo, dispuso de 1.000 euros en efectivo procedentes de la misma cuenta, firmando en ambas ocasiones Celestina en la creencia de que estaba en una oficina de Adeslas y solicitaba, con sus firmas, una nueva chequera de la entidad, tal y como le había hecho creer previamente la acusada, quien se apropió del dinero de esta forma obtenido. Tres días más tarde, el 18 de abril de 2.008, el acusado Gregorio , de común acuerdo con la acusada, Virginia , con la misma intención de obtener un enriquecimiento ilícito y conociendo también las circunstancias personales de Celestina , acudió a retirar la chequera previamente solicitada para, posteriormente, tras haber obtenido con el mismo ardid la firma de Celestina , cobrar, en la Caja de Canarias de la calle Franchy y Roca, un cheque por importe de 1.233,50 euros. El acusado, Gregorio , ha sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 31 de enero de 2007, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Las Palmas , por un delito de defraudación de fluido eléctrico.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos, a Dª Virginia como responsable penal, en concepto de autora, de un delito de estafa continuada de los arts. 248, 249, 250.3 y 74 del Código Penal , a la pena de dos años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de diez meses con una cuota diaria de cinco euros. De la misma forma, debemos condenar y condenamos a D. Gregorio como responsable penal, en concepto de autor, de un delito de estafa de los arts. 248 y 250.3 del Código Penal , a la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de siete meses con una cuota diaria de cinco euros, condenando a ambos al pago de las costas procesales. Doña Virginia deberá indemnizar a Celestina en la cantidad de 2.233,50 euros. De dicha cantidad, Gregorio responderá, solidariamente con aquélla, de la suma de 1.233,50 euros, cantidades que devengarán los intereses legales del art. 576.1 de la LEC . Para el cumplimiento de la pena impuesta les será de abono a los penados el tiempo que hubieren estado preventivamente privados de libertad por esta causa. Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los arts. 855 y concordantes de la L.E.Cr .
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley por la representación de los acusados Gregorio y Virginia , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Gregorio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . por indebida aplicación del art. 248 y 250.3 Código Penal , según el relato de hechos probados, por no mediar engaño; Segundo.- Al amparo del art. 849.2º L.E.Cr ., pues ha existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
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El recurso interpuesto por la representación de la acusada Virginia , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., alegándose aplicación indebida del art. 250.1.3º del Código Penal . El cheque que se cobró no fue el medio del engaño; Segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . Se invoca infracción por aplicación indebida del art. 74 del C. Penal . Solo ha habido un delito de estafa, el ocurrido el 15 de abril de 2.008, no existe delito continuado.
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- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó la inadmisión de todos sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 23 de marzo de 2.011.
La Audiencia Provincial de Las Palmas condenó a la acusada Virginia como responsable penal, en concepto de autora, de un delito de estafa continuada de los arts. 248, 249, 250.3 y 74 del Código Penal , a la pena de dos años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de diez meses con una cuota diaria de cinco euros y al coacusado D. Gregorio como responsable penal, en concepto de autor, de un delito de estafa de los arts. 248 y 250.3 del Código Penal , a la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de siete meses con una cuota diaria de cinco euros, condenando a ambos al pago de las costas procesales.
RECURSO DE Virginia
Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . se alega aplicación indebida del art. 250.1.3º C.P . con el argumento de que los cheques no fueron el instrumento del engaño porque no encerraban en sí mismos un artificio mendaz al estar firmados por la titular de la cuenta corriente.
El reproche no puede prosperar en términos técnicos. Según el relato histórico de la sentencia, la acusada, que trabajaba como supervisora de la residencia en la que estaba ingresada la víctima, que padecía un deterioro de sus funciones psíquicas y conocía a la acusada, se consiguió ganar la confianza de aquélla y mediante el artificio engañoso que se describe, logró la firma de los cheques por la titular, uno de los cuales fue presentado al cobro y hecho efectivo.
Ninguna duda cabe que la estafa "se realizó mediante cheque", es decir, que éste fue el medio o instrumento para ejecutar la acción depredatoria fraudulenta.
No obstante, esta agravante específica o subtipo agravado ha desaparecido del Código a partir de la entrada en vigor de la L.O. 5/2010, de 22 de junio y es por esta razón por la que el motivo debe ser estimado.
Por el mismo cauce casacional se denuncia la incorrecta calificación de los hechos como delito continuado de estafa. Sostiene que en los hechos del día 18 de abril no concurre el elemento del engaño. En este punto se hace necesario recordar los Hechos declarados probados. Allí se describe que la acusada hizo creer a Celestina que le hacía falta una nueva chequera de la entidad Adeslas, y con ese pretexto el día 15 de abril de 2008, llevó a Celestina a la sucursal de la Caja de Canarias, en Siete Palmas, donde, con intención de obtener un enriquecimiento ilícito, solicitó una chequera con el número de cuenta NUM000 , perteneciente a Celestina , y con idéntico ánimo, dispuso de 1.000 euros en efectivo procedentes de la misma cuenta, firmando en ambas ocasiones Celestina en la creencia de que estaba en una oficina de Adeslas y solicitaba, con sus firmas, una nueva chequera de la entidad, tal y como le había hecho creer previamente la acusada, quien se apropió del dinero de esta forma obtenido. Tres días más tarde, el 18 de abril de 2.008, el acusado Gregorio , de común acuerdo con la acusada, Virginia , con la misma intención de obtener un enriquecimiento ilícito y conociendo también las circunstancias personales de Celestina , acudió a retirar la chequera previamente solicitada para, posteriormente, tras haber obtenido con el mismo ardid la firma de Celestina , cobrar, en la Caja de Canarias de la calle Franchy y Roca, un cheque por importe de 1.233,50 euros .
Es claro que "el mismo ardid" o maquinación engañosa consistía en hacer creer a la víctima que los cheques que se le presentaba a la firma eran de la Sociedad médica, pero, según la misma sentencia expone al valorar la prueba testifical de la enferma "al darse cuenta la perjudicada que no eran de Adeslas y hacérselo saber a Virginia , ésta le dijo que se diera prisa, que el banco le cerraba, no pudiendo recordar Celestina si los cheques ya estaban cumplimentados cuando los firmó o, si los había firmado en blanco".
Lo que significa que el ardid no funcionó esta vez y, sin embargo, lo cierto es que Dª Celestina también firmó esos cheques aún conociendo que no eran de Adeslas. Ello pudo ser conseguido por la acusada mediante otro modo de engaño hasta llegar a convencer a la víctima con otro artificio mendaz para que firmara. Pero, en tal caso, debería haber quedado acreditada la nueva estratagema y consignada en el Hecho Probado, así como la prueba que acreditara esa otra supuesta maniobra engañosa.
Por lo tanto, la obtención por la acusada de los 1.233,50 euros mediante el cheque firmado por Celestina no fue debida al engaño de hacer creer a ésta que firmaba cheques de Adeslas y no sabemos, como se ha dicho, que para conseguir ese objetivo utilizara la acusada otros artificios fraudulentos.
Ahora bien, si no existe el delito consumado, sí que hubo un delito de estafa intentado. En efecto, la acusada se hizo con mentiras con el talonario de cheques bancarios. Una vez éstos en su poder, los rellenó e intentó que la víctima firmara tres cheques utilizando "el mismo ardid", esto es, haciendo creer a Celestina que firmaba documentos de la sociedad médica, pero no lo consiguió por causas ajenas a su voluntad. De manera que, ciertamente, la acusada dio principio a la ejecución del delito directamente con hechos exteriores, practicando los actos que objetivamente deberían producir el resultado, no produciéndose éste por causas ajenas a su voluntad.
En consecuencia, estamos ante un delito consumado de estafa del tipo básico del art. 248 C.P., que fue el cometido el día 15 de abril de 2008 , que la recurrente asume y acepta. Y, además, de otro delito del mismo tipo pero en grado de tentativa cometido el día 18 del mismo mes y año.
Pues bien, como esta Sala ha declarado reiteradamente, se produce la continuidad delictiva cuando alguna de las conductas no hayan alcanzado la consumación y otras sí, siempre que entre estas conductas concurra la identidad de circunstancias que permitan relacionarlas entre sí como constitutivas de la continuidad delictiva, y ello es así porque en el caso de disgregar las distintas acciones en razón del diferente grado de ejecución, se haría de peor condición al autor de la pluralidad de esos delitos, unos consumados y otros intentados, que al que habiendo logrado consumar todos ellos se le imputara, como continuado, un solo delito (véanse SS.T.S. de 28 de abril de 1994 , 14 de julio de 1.999 y 15 de diciembre de 2.000 ).
Por cuanto ha quedado explicado, el motivo ha de ser estimado parcialmente, calificándose los hechos como constitutivos de un delito continuado del tipo básico de estafa del art. 248 en relación con el 74 C.P . y sancionándose con pena de prisión de un año y diez meses y accesorias legales, limitándose la condena por responsabilidades civiles a la indemnización a la perjudicada de 1.000 euros.
RECURSO DE Gregorio
El motivo segundo del recurso interpuesto por este coacusado sostiene que se ha producido error de hecho en la apreciación de la prueba que contempla el art. 849.2º L.E.Cr .
En apoyo de la reclamación casacional el recurrente señala como sedicentes documentos distintas declaraciones de testigos que, como esta Sala ha repetido hasta la saciedad, no constituyen la prueba documental que requiere el precepto procesal invocado, y que acredite de manera terminante por su propia y exclusiva literalidad, el error que se alega cometido por el Tribunal al redactar el relato histórico de la sentencia.
Y, en fin, que el acusado no conociera a la víctima no es un dato capaz de modificar la calificación jurídica de los hechos que se declaran probados (con la modificación que diremos) en tanto allí se deja constancia de que el acusado "de común acuerdo con la acusada" participó activamente en la estafa planificada por la otra acusada.
En el mismo motivo, y con incorrecta técnica procesal al incluir en el mismo reproche casacional otras alegaciones impugnativas de diferente naturaleza, denuncia el recurrente que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 C.E . aduciendo su desconocimiento del propósito defraudador de la acusada y, en íntima relación, alega la falta de motivación suficiente, puesto que la sentencia no ha expresado las razones por las que valora las pruebas practicadas en contra del acusado.
Pues bien, como es bien sabido, la presunción de inocencia se proyecta sobre los elementos objetivos del delito y no sobre los anímicos y cognoscitivos del agente, esto es, sobre lo que éste alberga en su interior en relación a lo que cabe, pretende y proyecta.
En el caso presente, el hecho de que el ahora recurrente acudiera personalmente a la entidad bancaria sita en el barrio de Siete Palmas y retirara el talonario de cheques bancarios que la coacusada había obtenido haciendo firmar con falacias y engaños a la titular, ha quedado debidamente acreditado por prueba testifical, y documental, y el acusado reconoce el hecho.
Igualmente ha quedado probado que Gregorio , una vez los cheques en poder de Virginia , rellenados por ésta y conseguida la firma de Celestina , se dirigió a otra sucursal haciendo efectivo uno de los talones.
Podría resultar plausible que, como sostiene el motivo, el acusado retirara el talonario para hacerle "un favor a una vecina", justificación ésta que se desvanece si se advierte que Gregorio hizo esa gestión siendo acompañado a la sucursal bancaria por Virginia , por lo que no tiene ninguna explicación su concurso en la retirada de la chequera.
A lo cual hay que añadir que el recurrente olvida que, además, uno y otra se desplazaron a la sucursal de la c/ Franchy y Roca -muy distante del lugar- que fue donde Gregorio cobró uno de los talones. El dato es sumamente elocuente y significativo de un acuerdo entre los acusados pues aquí también carece de sentido que pudiendo la acusada hacer efectivo el talón por sí misma en una oficina donde no era conocida, y estando presente en el lugar junto con Gregorio , fuera éste quien realizara la operación, cobrando el cheque.
La inferencia que realiza el Tribunal a quo de la connivencia entre ambos acusados resulta de lo más razonable: "Carece igualmente de sentido, más allá del evidente propósito delictivo que guiaba a los acusados que, recogida la chequera en la sucursal del banco en Siete Palmas, acudieran, una vez firmados los cheques, a otra sucursal para su cobro, ubicada, en este caso, en la calle Franchy y Roca de esta ciudad, con el evidente propósito de evitar la identificación por parte de los empleados de la primera sucursal. Deviene de esta forma totalmente razonable el testimonio del propio acusado, Gregorio , al reconocer que una vez recogen la chequera acuden con uno de los cheques a la sucursal de la calle Franchy y Roca, de la Caja de Canarias, donde cobraron el dinero".
Declaración ésta que se corresponde con la prestada en instrucción con todas las garantías en la que afirma que el declarante fue con la llamada Virginia , su vecina a la Caja de Canarias, ya que ésta había llamado anteriormente a la chica de la Caja de Canarias y le había preguntado si podía recogerlo el declarante y ésta le dijo que no había problemas, que la llamada Virginia le llevó en su coche al declarante el cual se bajó y retiró la chequera en la Caja, ya que Virginia estaba nerviosa y tenía problemas familiares. Que recogió la chequera, se subió en el coche de Virginia y de allí se fueron a Franchy y Roca y fueron a cobrar uno de los talones por mil y pico euros, que el cheque por este importe lo rellenó Virginia delante del declarante, que el declarante se bajó en la Caja de Canarias de esa calle y cobró el talón, preguntado si vio que la chequera estaba a nombre de la llamada Celestina manifiesta que sí, que sabía que no era de Virginia y aún así entró en la entidad bancaria a cobrar ese cheque. Aunque ciertamente en el Plenario matizó estas manifestaciones exponiendo que una vez retirada la chequera bancaria no vio si los cheques fueron rellenados por Virginia , tenía falta de vista, escribía Virginia en el coche cuando se los dio a Virginia pero no sabía el qué, declaró en Instrucción que rellenó los cheques, que retiró el dinero de la sucursal de la C/ Francy Roca y se lo dio a Virginia , que el otro cheque no lo llegó a cobrar se lo dio a Virginia , le llamó ésta para que se lo entregara.
El motivo debe ser desestimado.
Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., se alega incorrecta aplicación de los arts. 248, 249 y 250.1.3º C.P .
La sentencia combatida, partiendo de la declaración de Hechos Probados, condena a Gregorio únicamente por un delito de estafa, el cometido el 18 de abril.
La reclamación casacional del recurrente debe ser estimada en lo que respecta a la aplicación de la agravante específica de utilización de cheque por las mismas razones que han quedado expresadas en el Fundamento Jurídico segundo de esta sentencia.
El acusado debe responder como coautor de un delito de estafa básico del art. 248 en grado de tentativa respecto del delito que se le imputa, y ello en virtud de las consideraciones que han quedado consignadas en el precedente Fundamento Jurídico Tercero de esta sentencia a cuyo contenido nos remitimos.
En consecuencia, procede la estimación parcial del motivo, casándose la sentencia recurrida y dictándose otra por esta misma Sala en la que, con la correcta calificación de los hechos de acuerdo con la normativa vigente se imponga al acusado la pena de cuatro meses de prisión, sustituible por multa que determine el Tribunal sentenciador de acuerdo con lo establecido en el art. 88 C.P .
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, con estimación del motivo primero interpuesto por la representación de la acusada Virginia , declarando igualmente HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, con estimación parcial del motivo primero interpuesto por la representación del acusado Gregorio ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Segunda, de fecha 31 de marzo de 2010 , en causa seguida contra los mismos por delito de estafa. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Y, comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Marzo de dos mil once.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Las Palmas, con el nº 67 de 2.009 , y seguida ante la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Segunda, por delito de estafa contra los acusados Virginia y Gregorio , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 31 de marzo de 2.010 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo , hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los Hechos Probados de la sentencia de instancia.
ÚNICO.- Los que figuran en la primera sentencia de esta Sala y, en lo que no se opongan a éstos, los de la sentencia recurrida.
Que debemos condenar y condenamos a la acusada Virginia como autora responsable de un delito de estafa continuada de los arts. 248, 249, 74, 16 y 62 C.P ., a la pena de un año y diez meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y al acusado Gregorio como responsable de un delito intentado de estafa del art. 248 en relación con el 249, 16 y 62 C.P ., a la pena de cuatro meses de prisión sustituible por el Tribunal sentenciador conforme a lo dispuesto en el art. 88 C.P .
En concepto de responsabilidades civiles condenamos a la acusada Virginia a indemnizar a Celestina en la cantidad de 1.000 euros más los intereses legales del art. 576.1 L.E.Cr .
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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AAP Madrid 963/2011, 21 de Septiembre de 2011
...la que se causa un perjuicio a la otra parte del proceso. (En tal sentido STS de 4-3-1.997, 30-9-1.997 y 22-4-1.999 ). Como afirma la STS de 29-3-2.011 (Ponente Sr. Marchena Gómez), la figura de la estafa procesal requiere para su consumación un perjuicio patrimonial que el autor ocasiona v......
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SAP Barcelona 770/2013, 3 de Octubre de 2013
...de los hechos no impide la consideración global de todos ellos como un delito continuado, y en este sentido vuelve recientemente la STS de 29 de marzo de 2011 cuando expresa que "esta Sala ha declarado reiteradamente, se produce la continuidad delictiva cuando alguna de las conductas no hay......