STS, 16 de Febrero de 2011

PRIMERO .- La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

"Resultan ser hechos probados y así se declaran que:

1. El Comandante D. Lázaro , fue destinado en el Centro de Ensayo de Torregorda (Cádiz), en vacante de libre designación, pasando a residir junto a su familia en uno de los alojamientos allí existentes calificados como bien de dominio público afecto a la defensa nacional, que por autorización verbal, le fue concedido en el mes de febrero de 2001, por el entonces director de dicho Centro, Coronel D. Belarmino , atendiendo a su propio criterio y a la costumbre que seguían los anteriores Directores, al no haber normas específicas sobre la adjudicación de las viviendas.

2. A finales de diciembre de 2005, en fecha no precisada, el Capitán D. Eleuterio solicitó temporalmente del entonces Teniente Coronel D. Rubén , Director del Centro de Torregorda, le concediera una vivienda en el referido Centro hasta que realizara una serie de obras de adecuación en la suya sita en la localidad de Chiclana de la Frontera, tendentes a facilitar el acceso en silla de ruedas a su esposa que padecía la enfermedad denominada "esclerosis múltiple", y como quiera que la enferma empeoró su estado, volvió a solicitar del Director una vivienda con carácter definitiva.

   Para analizar la indicada solicitud, el Teniente Coronel Rubén , decidió reunirse con el también Teniente Coronel D. Luis Andrés , con el Capitán de Navío D. Isaac , y con el Jefe de Mantenimiento, Capitán Maximo . En dicha reunión, se procedió a un estudio detallado de las viviendas existentes y, tras analizarse las circunstancias en que se encontraba el Capitán debido a la enfermedad de su esposa y, su posible pase a la reserva en caso de que no pudiera serle adjudicada, llegaron a las siguientes conclusiones. Por una parte, se pensó en que de las seis viviendas que había en el Centro, entre ellas una desocupada, ésta no era la más idónea por tener los pasillos estrechos y barreras arquitectónicas -tres escaleras-, y que la más adecuada era la que disfrutaba el Comandante Lázaro que carecía de ellas, por otra, se tuvo en cuenta que las necesidades del servicio aconsejaban que el referido Capitán en razón a su conocimientos técnicos y cometidos profesionales -conocimientos de los radares, inglés, relaciones con el extranjero, etc, debía permanecer residiendo permanentemente en el Centro, y finalmente, se estudió la posibilidad de que el Comandante se trasladara a dicha vivienda desocupada, a la que deberían hacerse las obras necesarias para repararla y concederle la suya al Capitán Eleuterio .

3. Ante esta situación, el entonces Teniente Coronel Rubén , solicitó asesoramiento jurídico de personas cualificadas en el tema y a mediados de diciembre de dicho año, llamó al Comandante a su despacho y en presencia del Teniente Coronel Luis Andrés y del Capitán de Fragata Isaac , le comentó lo que anteriormente se ha expuesto, ofreciéndole la posibilidad del cambio de vivienda referido que debería producirse a primeros de abril de 2006, insistiéndole que lo pensase.

   El 16 de enero de 2006, el Teniente Coronel Rubén , le preguntó al Comandante Lázaro cual era su decisión y, como quiera que éste no aceptara la propuesta que le había sido ofrecida, le comunicó verbalmente que debía dejar la vivienda al Capitán Eleuterio , o en su caso, tenía que trasladarse a la vivienda desocupada a la que previamente se le harían las reformas que fueran necesarias.

4. Con fecha 30 de enero de 2006, el Comandante formalizó un escrito de alegaciones ante el referido Teniente Coronel, solicitando la nulidad de dicha resolución verbal dejándola sin efecto, contestándole éste en resolución de fecha 24 de febrero de 2006, en el sentido de desestimar las alegaciones y acordar el desalojo del local que actualmente ocupaba dentro del Centro de Ensayos de Torregorda que debería tener lugar antes del día uno de abril de dos mil seis.

   El comandante Lázaro sobre la base de la naturaleza de orden militar, de la referida resolución, el día 31 de marzo de 2006 abandonó su vivienda pero no su familia, y con fecha 4 de mayo de 2006, ante el Juzgado Togado Militar Central Decano de Madrid, presentó denuncia contra el Teniente Coronel por la presunta comisión de un delito de abuso de Autoridad tipificado en el artículo 103 y de extralimitación en el ejercicio del mando del artículo 138, ambos del Código Penal Militar.

5. Contra dicha resolución, con fecha 22 de marzo de 2006 interpuso recurso de alzada ante el Excmo. Sr. Teniente General de Armamento y Material, interesando la nulidad de las resoluciones dictadas por el Teniente Coronel y la restitución de su derecho a seguir ocupando la vivienda que tenía asignada.

6. Tras este hecho, el día 3 de abril de 2006 el Coronel Rubén , se volvió a reunir con el Teniente Coronel D. Efrain , con el Capitán de Fragata Isaac y con el Teniente Coronel D. Luis Andrés , y ordenó a éste verbalmente como Jefe de Seguridad, que adoptara exclusivamente respecto al Comandante y su familia, las siguientes medidas:

   1. No puede moverse libremente por el interior del Centro, sus movimientos se limitarán de su domicilio a la puerta de entrada o viceversa.

   2. La familia puede recibir visitas en su domicilio, pero tiene que solicitar y tener autorización de la Dirección del Centro.

   De acuerdo con lo ordenado y para controlar los movimientos de la referida familia por el interior de la Base, el Teniente Coronel Luis Andrés , comunicó al equipo de seguridad que se anotasen las entradas/salidas de la misma manera que a cualquier persona ajena al Centro y no como al resto de los residentes que podían moverse por determinadas zonas interiores de accesos libres o limitados y a los que no se les registraba sus entradas/salidas.

   Por su parte el Teniente Coronel Luis Andrés , además de transmitir esta orden al suboficial encargado de la seguridad, le ordenó lo siguiente: si el Comandante Lázaro recibía una visita inesperada, éste debía de ponerse en contacto con él a través del móvil o de su teléfono; que se hiciese un seguimiento al Comandante para comprobar si efectivamente entraba o no en su casa; que se llevasen unos estadillos particulares sobre entradas y salidas del Comandante, de su familia y de los que los visitaban; que debían cumplir lo reflejado en el artículo 5 del Plan de Seguridad de personas ajenas al Centro; que con la mayor reserva y discreción comprobara el cumplimiento de las órdenes de movimiento, y que si hubiera algún incumplimiento se abstuviera de disputas y se pusiera en contacto con él directamente.

   A parte de las medidas anteriormente expuestas, el Teniente Coronel Luis Andrés , por propia iniciativa, confeccionó y publicó una Nota de Servicio fechada el 7 de abril de 2006, comunicando al Oficial de Servicio la forma en la que debía de actuarse con respecto a las visitas que intentaran acceder al domicilio del Comandante Lázaro . La Nota fue redactada en los siguientes términos: "Se comprobará si la Sra. del Comandante Lázaro o algunos de sus hijos están en la vivienda.

   Si es así, se avisará de que tienen visita en la puerta, haciéndole saber que las visitas no podrán acceder a la vivienda, en la puerta se les recibirá y despedirá.

   Hacer constar que los vigilantes tienen conocimiento verbal de esta orden".

   Por último, ordenó que le retiraran la línea del teléfono interior de la vivienda.

7. Mediante resolución de 26 de julio de 2006, el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, acordó estimar el recurso de alzada interpuesto por el Comandante Lázaro , dejando sin efecto la resolución impugnada. Y el día 10 de agosto siguiente, regresó de nuevo el recurrente a su vivienda, cesando desde ese momento las medidas de seguridad reseñadas.

8. El día 4 de junio de 2007, el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, acordó incoar un expediente de los prevenidos por el artículo 58 y siguientes de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas encaminado a la extinción de la autorización de uso del inmueble referido anteriormente, en el que por resolución de 23 de mayo de 2007, acordó declarar su caducidad, iniciándose por resolución de 28 de julio de 2006 por el Director General de Armamento y material el expediente nº 1/06 de recuperación de la Posesión de los Bienes y Derechos del Patrimonio del Centro de Torregorda (Cádiz) que concluyó por Resolución del Ministro de Defensa de 10 de julio de 2007, "Declarando Extinguido" el título que concedía al Comandante Lázaro el uso del inmueble identificado como Local 1.01 del referido Centro de Ensayos, requiriéndole al mismo tiempo para que, en el plazo de ocho días, desalojara el inmueble, resolución que le fue notificada al interesado el día 31 de julio de 2007 y que éste no cumplió, quedando paralizado el desalojo por resolución que dictó el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Cádiz con fecha 3 de diciembre de 2007.

9. Con fecha 1 de abril de 2008, el Director del Centro inició un expediente disciplinario por la presunta falta leve prevista y penada en alguno de los apartados del artículo 7 de la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , que terminó sin responsabilidad.

10. Con fecha 8 de abril de 2008, el Teniente Coronel Director, acordó el cese de Comandante como Jefe del Departamento de Calibración y su pase a la Jefatura de Personal y Servicios y, con fecha 14 de abril siguiente, acordó el cese en el área de Servicios y en su pase al Departamento de Ingeniería del Centro.

11. El hoy Coronel Rubén , con fecha 15 de abril de 2008, elevó al Excmo. Sr. General Director del Instituto Tecnológico la Marañosa, solicitud del cese en su destino del Comandante Lázaro , por falta de idoneidad en el desempeño de los cometidos que le son propios".

    SEGUNDO .- Que la referida sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:

    "Que por los propios fundamentos de hecho y de derecho contenidos en el cuerpo de esta nuestra sentencia, debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los procesados hoy coronel CGA, ESO, del Cuerpo de Ingenieros Don Rubén , y al Teniente Coronel D. Luis Andrés como autores responsables del delito de abuso de autoridad en su modalidad de "trato degradante a un inferior" previsto y penado en el artículo 106 del Código Penal Militar.

    Que así mismo, debemos absolver y absolvemos sin restricción alguna y con todos los pronunciamientos favorables, al hoy Coronel D. Rubén y al Teniente Coronel D Luis Andrés , del delito de abuso de autoridad previsto y penado en el artículo 103 , en su modalidad de "irrogación de un perjuicio grave y de impedir arbitrariamente el ejercicio de algún derecho", y del delito de extralimitación del ejercicio del mando, excediéndose arbitrariamente de sus facultades prevaliéndose del empleo o destino, previsto en el artículo 138 del mismo Texto Legal".

    TERCERO .- Notificada en forma la anterior sentencia, el Fiscal Jurídico Militar y la representación procesal de D. Lázaro , presentaron sendos escritos con fecha 16 y 19 de noviembre, en los que manifestaban su intención de interponer recurso de Casación contra la referida sentencia, lo que así se acordó en virtud de auto de fecha 26 de enero de 2010, que ordenó al propio tiempo la remisión de las actuaciones y de los testimonios y certificaciones que la Ley prevé ante esta Sala, así como el emplazamiento de las partes para comparecer ante la misma en el plazo improrrogable de quince días para hacer uso de su derecho.

    El Fiscal Togado con fecha 16 de febrero de 2010, presentó escrito de formalización del recurso de Casación preanunciado, con base en un único motivo:

    "Por infracción de ley, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim , por estimar que se ha infringido, por aplicación, un precepto penal sustantivo, cual es el artículo 138 del CPM ".

    Asímismo la representación de D. Lázaro , presentó escrito de formalización del recurso de Casación preanunciado con fecha 21 de Julio de 2010, con base en los siguientes motivos:

    Primero: "Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo prevenido en el artículo 851, apartado 1 , por contradicción en el relato fáctico considerado probado".

    Segundo: "Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo prevenido en el artículo 851, apartado 1 , por no haber quedado consignados hechos probados en el plenario trascendentes para la predeterminación del fallo y sin embargo, se consignen hechos no acreditados en el plenario".

    Tercero: "Por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el art. 849.2 de la L.E.Cr . por error en la apreciación de la prueba, al incluir hechos que no han sido probados y excluir otros que si lo fueron".

    Cuarto: "Al amparo de lo prevenido en el artículo 849, apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 106 del Código Penal Militar".

    Quinto: "Al amparo de lo prevenido en el artículo 849, apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 103 del Código Penal Militar, en su modalidad de "irrogación de perjuicio grave al inferior".

    Sexto: "Al amparo de lo prevenido en el artículo 849, apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 103 del Código Penal Militar, en su modalidad de impedir arbitrariamente el ejercicio de un derecho".

    Séptimo: "Por infracción de ley, al amparo de lo prevenido en el artículo 849, apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 138 del Código Penal Militar".

    Octavo: "Al amparo de lo prevenido en el artículo 5, apartado 4 de la Ley Orgánica 6/1995, de 1 de Julio, del Poder Judicial , por infracción del artículo 24, apartado 1 , de la Constitución Española, respecto al derecho fundamental a obtener tutela judicial efectiva".

    CUARTO .- De los anteriores recursos de Casación se dió traslado a la Procuradora Dª Milagros Duret Argüello, en representación de D. Rubén y de D. Luis Andrés , y al Ilmo. Sr. Abogado del Estado; igualmente se dió traslado de los recursos planteados de contrario al Excmo. Sr. Fiscal Togado y a la Procuradora Dª Raquel Gómez Sánchez, por plazo común de diez días, a fin de impugnar o adherirse a los mismos, presentando en dicho término escritos con el resultado que consta en autos.

    QUINTO .- Por Providencia de 20 de diciembre de 2010, se declaró admitido y concluso el presente recurso y se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 1 de febrero de 2011 a las 11:00 horas, habiendo declinado la redacción de la Sentencia el Magistrado D. Jose Luis Calvo Cabello, por providencia de 1 de febrero de 2011, quedó encomendada la misma, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 206.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al Magistrado D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez.

    SEXTO .- Con fecha 15 de Febrero de 2011, la Procuradora de los Tribunales Dª Raquel Gómez Sánchez, en representación de D. Lázaro , promovió incidente de Recusación respecto del Magistrado D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez, señalándose el día 1 de marzo de 2011 para deliberación de dicho incidente por el Pleno de la Sala.

    Mediante Auto de 4 de marzo la Sala acordó inadmitir la Recusación por extemporánea lo que se puso en conocimiento de dicho Magistrado a los efectos de continuar actuando como Ponente del mismo.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL .-

ÚNICO .- Formaliza el Fiscal Togado un único motivo de casación al amparo del artículo 849.1º de la LECrim . por estimar que se ha infringido, por indebida inaplicación el artículo 138 del Código Penal Militar (CPM), delito de extralimitación en el ejercicio del mando.

No se oculta al Ministerio Público la singularidad de su pretensión y así manifiesta que "la Fiscalía Jurídico Militar formuló ante el Tribunal Militar Central conclusiones provisionales (luego elevadas a definitivas) por un delito de abuso de autoridad del artículo 106 CPM " añadiendo "Ello no supone que el Ministerio Fiscal no entendiese aplicables los artículos 103 y 138 CPM . Si acusó tan solo por el art. 106 CPM fue por entender que era el delito más grave de todos que podían ser objeto de acusación. Como es sabido, a diferencia de lo que ocurre en la LECrim. (art. 653 ), la LPM (art. 280 ) priva al Ministerio Público de la facultad de formular conclusiones alternativas", y "a juicio del Ministerio Fiscal, los hechos de autos podían ser incardinados en los tipos previstos en los artículos 106, 103 ó 138 CPM . La obligada calificación por un solo delito llevó a acusar por el delito penado más gravemente, para posibilitar el derecho de defensa.... Aunque -como se ha visto- tal delito no fue objeto de acusación por esta representación pública, ello se debió a la aplicación del principio ad impossibilia nemo tenetur, y nada obsta ahora a la formalización del presente motivo de casación, que fue objeto de la debida preparación por el Ministerio Fiscal".

Tiene razón el Ministerio Fiscal al afirmar que el art. 280 LPM , a diferencia de la LECrim. (art. 653 ) priva a éste de la facultad de formular conclusiones en forma subsidiaria o alternativa (la LECrim. solo contempla la alternativa), pero dicha prevención no significa que el Fiscal Jurídico Militar esté obligado a calificar por un solo delito.

Todo recurso resulta ser un acto procesal de parte ejercitada contra una resolución judicial (en este caso) que sea impugnable y perjudicial para quién la solicita e insta la actuación de la ley en su favor, pero no inicia la relación jurídico-procesal, sino que se incide en ella, dando paso a una nueva instancia o fase, pero que en modo alguno permite el ejercicio de una nueva pretensión ajena a la sostenida en la instancia, y es lo cierto que el Fiscal Jurídico militar sostuvo en su calificación que los hechos enjuiciados por el Tribunal "a quo" constituían un delito del artículo 106 del CPM y frente al rechazo de una pretensión y subsiguiente aquietamiento, pretende ahora, en sede casacional, sostener que los mismos son constitutivos de un delito del artículo 138 del CPM , con fundamentos, si bien hábiles, a todas luces insostenibles procesalmente.

Como acertadamente pone de manifiesto la ilustre representación del Estado, entre otras atinadas argumentaciones, "la calificación constituyó una elección estratégica procesal de la Fiscalía Jurídico militar, con la que debe pechar en las ulteriores fases del proceso como en este recurso de casación".

Se inadmite y consecuentemente se rechaza el recurso de casación interpuesto por el Fiscal Togado, por falta de legitimación para recurrir.

RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR .

PRIMERO .- El primer motivo de casación deducido por la acusación particular se formula por quebrantamiento de forma, al amparo de lo prevenido en el artículo 851.1º , por contradicción en el relato fáctico declarado probado.

Para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción entre los hechos probados, resulta preciso y necesario que se den las siguientes circunstancias: "a) Que la contradicción sea interna, esto es, que se de entre los pasajes del hecho probado, pero no entre estos y los fundamentos jurídicos; b) Que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción "interminis" de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) Que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con otros pasajes del relato y d) Que sea esencial y causal respecto del fallo", ( Sentencia de la Sala 2ª de 27 de marzo de 2002, entre otras y de esta Sala 5 ª, 14 de diciembre de 2007 y 3 de noviembre de 2008, entre otras). En suma, dicha contradicción para que pueda ser viable ha de darse entre los pasajes del propio relato de hechos y no entre estos y la fundamentación, y desde luego, menos aún, entre los hechos y la propia e interesada versión del recurrente.

En el desarrollo del motivo, el recurrente insiste en sostener reiteradamente que las conductas del Coronel Rubén y del Teniente Coronel Luis Andrés tenían "intención dolosa" discrepando de la mantenida por la Sala de instancia. Afirma el recurrente que de los particulares de los documentos que aportó en plenario, Oficio de 13 de enero de 2004; Fax de 2 de febrero de 2004 y del análisis de la Nota interior de 17 de mayo de 2006, suponen una clara contradicción con el hecho probado número dos de la sentencia. Sin embargo, tal como pone de relieve el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, no puede existir contradicción entre un hecho probado y un documento del proceso, pudiendo, en su caso, existir un defecto en la apreciación de la prueba. Efectivamente, en el desarrollo del motivo no se contraponen los hechos probados entre sí, por el contrario, se confrontan unos hechos probados (o hechos omitidos) con pruebas, precisamente las documentales que aportó en el acto de la vista o bien se realiza un discurso crítico con la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia. Lo que en definitiva se pretende es suplir la valoración de la prueba que realizó el Tribunal Militar Central de la que discrepa por la suya propia, cuestiones que podrían tener encaje a través de otros motivos contemplados en la LECrim., pero nunca a través del quebrantamiento de forma del 851.1º, en su modalidad de contradicción entre los hechos probados. En consecuencia, los hechos declarados probados no contienen frases o conceptos jurídicos que pudieran haber predeterminado el fallo por lo que forzosamente ha de rechazarse el primero de los motivos.

SEGUNDO .- El segundo motivo de casación, por quebrantamiento de forma, se articula el amparo del art. 851, 1º LECrim , por no haber quedado consignados hechos probados en el plenario trascendente para la predeterminación del fallo y sin embargo, se consignan hechos no acreditados en el plenario.

El artículo 851.1º de la LECrim ., último inciso, recoge como motivo de interposición del recurso de casación que "se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo". Es por ello que resulta imposible admitir la crítica que hace el recurrente al Tribunal "a quo" de "no haber quedado consignados hechos probados en el plenario trascendentes para la predeterminación del fallo".

Tal como se dice en la sentencia de esta Sala de 11 de abril de 2005 "de conformidad con la doctrina de la Sala Segunda y de esta Sala (cfr., entre nuestras últimas Ss. las de 22.12.93 ; 18.11.00 ; 20.06.01 ; 10.06.02 ; 21.07.03 ; 04.11.03 ; 31.05.04 ; 11.10.04 ; 28.01.05 ) los requisitos para la apreciación de la denominada "predeterminación del fallo" consisten en que en la descripción del hecho por el Tribunal, éste se sustituye por su significación llegando a utilizarse conceptos jurídicos en el "factum" de la Sentencia que unitariamente describan una infracción delictiva, o bien frases o términos técnico-jurídicos, que engloben la definición de un concreto tipo punible, siempre que a través de la utilización o inclusión de estos conceptos se llegue indefectiblemente al pronunciamiento decisorio acordado. Los criterios que justifican por tanto el expresado quebrantamiento de forma se derivan de la necesidad de separar "factum" e "iudicium" en la sentencia, de conformidad con las exigencias del art. 142 LECrim ., en el que taxativamente quedan separados los apartados en que han de desarrollarse ambos. Se significa también en el estudio de la expresada "predeterminación", que las expresiones usadas no deben ser las propias del lenguaje común, sino las empleadas por los juristas y, por último, que las mismas han de tener un valor causal para el fallo, de suerte que su supresión deja el relato de hechos sin base alguna a efectos de la tipificación".

Resulta necesario, consecuentemente, examinar si se han utilizado dichas expresiones en la narración de los hechos probados y es lo cierto que no existen frases, expresiones o puntos de la descripción que tengan carácter jurídico, es más, resulta obligado destacar el hecho de que la recurrente no hace mención de frase alguna para demostrar su razonamiento, es decir, no razona en que lugar del "factum" sentencial se encuentra la expresión que predetermina el fallo posterior.

También es objeto de censura por parte de la recurrente que en la sentencia "se consignen hechos no acreditativos en el plenario", con la pretensión de "poner de manifiesto hechos acreditados en el plenario que, sin embargo, la sentencia impugnada no recoge" y ello, no tiene acogida dentro del motivo que contempla el artículo 851-1º LECrim , pues como hace notar el Abogado del Estado tal argumento solo podría haberse podido encauzar a través de la revisión de los hechos probados, que tendría que haberse fundado en otro precepto, concretamente el art. 849.2 LECrim . La discrepancia de la parte recurrente nada tiene que ver con los quebrantamientos de forma a que hace referencia el precitado número 1º del artículo 851 (STS. S 5ª de 16 de noviembre de 1999 ).

Se desestima el motivo.

TERCERO .- El tercer motivo de casación se articula al amparo del artículo 849-2º de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba, al afirmarse en la sentencia la inexistencia de normas internas respecto de la asignación de pabellones, cuando en realidad existen dos documentos que demuestran lo contrario, concretamente, "el oficio de 13 de enero de 2004 emitido por el Subdirector General de Tecnologías y Centros, Dirección General de Armamento y Material, relativo al Plan de viviendas La Marañosa" y "la nota interior de 17 de mayo de 2006, de la Jefa de la Subunidad de Coordinación Administrativa, relativa a la resolución comunicada 16/06 sobre pabellones de cargo".

El motivo previsto en este artículo que recoge el error de hecho que pueda cometer el Tribunal "a quo" y se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial se muestra especialmente estricta con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden hacerlo viable.

La pretensión casacional realizada al amparo de dicho artículo tiene por finalidad, tal como señala la sentencia de esta Sala de 17 de enero de 2006 "la alteración por sustitución, adición o supresión de parte de la narración histórica que constituye el sustrato fáctico de la sentencia, cuando existan en la causa documentos dotados de virtualidad demostrativa del error evidente y palmario padecido por el Tribunal sentenciador, al consignar hechos diferentes a los que resultan acreditados por genuina prueba documental constituyendo una realidad tan patente y manifiesta que deje al alcance de la Sala de Casación verificarlo, en las mismas condiciones de la inmediación con que contó el tribunal de instancia. El medio habitual estará representado por verdaderos documentos y excepcionalmente por los informes periciales". Con este motivo no se puede pretender un nuevo examen del proceso pues ha de acomodarse y ceñirse a los términos tasados en que se pronuncia de manera constante esta Sala y la Sala Segunda, a saber: a) Ha de basarse, en una verdadera prueba documental, y no otras como las personales aun cuando estuvieren documentadas; b) Que evidencia el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y suficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. Esto es que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; c) El dato que el documento acredite no puede estar en contradicción con otros elementos de prueba. Y ello porque le ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal que conoció de la causa en la instancia al presidir la práctica de todas ellas y escuchado las alegaciones de las partes tiene facultades para ponderar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la LECrim. (y 322 LPM); d) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente ha dicho la Sala 2ª, "el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo" (STS. S. 2ª, de 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996 ; 11 y 24 de noviembre de 1997 ; 27 de abril y 19 de junio de 1998 ; 21 de enero y 13 de febrero de 2001, entre otras); y de esta Sala 5 ª STS de 25 de octubre de 2001 ; 15 de julio de 2004 ; 9 de mayo de 2005 ; 20 de diciembre de 2005 ; 10 de enero de 2006 i nter alia ). Doctrina conocida por la parte recurrente, según se desprende de la lectura del motivo y que igualmente debe saber que este motivo no puede pretender un nuevo examen del proceso, pues ha de acomodarse y ceñirse a los tasados términos en que se pronuncia la doctrina de esta Sala y de la Sala 2ª.

Con carácter previo decimos que la parte recurrente ha incumplido el mandato contenido en el artículo 855 párrafo. 2º LECrim . al no señalar los "particulares" de los documentos que muestren el error en la apreciación de la prueba y que, como afirma el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición, "la gran mayoría de los pretendidos documentos que quedaron citados en aquel escrito de preparación (omitiéndose el señalamiento de sus "particulares" o extremos fácticos concretos) no son, en realidad, documentos casacionales propiamente dichos (sino una retahíla de pruebas personales documentadas, de índole testifical mayoritariamente, escritos procesales de parte, resoluciones judiciales del Tribunal de instancia, el acta de la vista, etc.). Lo que hace incurrir al motivo, por tanto, en la causa inadmisoria 4ª del artículo 884 LECrim ."

Sostiene, en primer lugar la recurrente que la sentencia reconoce en el Fundamento de convicción 1, en cuanto al hecho probado número 1, "que la entrega de las viviendas en el Centro de Ensayos Torregorda se adjudicaban al que la solicitaba, por el Director del Centro, de forma verbal siempre que estuviera vacía ante la ausencia de normas" sin tener en cuenta que "en la prueba documental practicada en el plenario, se aportó como resolución de fecha 13 de enero de 2004, emitido por el subdirector General de Tecnologías y Centros, Dirección General de Armamento y Material, relativo al Plan de viviendas La Marañosa, con destinatario, entre otros, el Centro de Ensayos Torregorda- que prohibía la entrega de más viviendas en el Centro de Ensayos Torregorda" y concluye "Por lo tanto, en el momento del desalojo del Comandante Lázaro sí había una norma interna del régimen de adjudicación que "expresamente" recogía la no entrega de más viviendas. De esta forma, nada amparaba el desalojo de un inquilino para la entrega a otro".

Como antes ha quedado expuesto, los documentos en cuestión han de evidenciar el error, por su propio y suficiente poder demostrativo directo sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior descartándose el uso de conjeturas, hipótesis o argumentaciones, esto es, han de ser literosuficientes, además, la contradicción debe estar contrapuesta al resultando de otros medios de prueba utilizables por el Tribunal de instancia que pudiera explicar su decisión, en el ejercicio de la libre valoración de la prueba que le corresponde, otorgando mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento con razonamientos lógicos y cabales.

La lectura de dicho escrito, tal como afirma el Ministerio Fiscal "no específicamente prohibitivo de que pudieran disponerse desalojos de viviendas" resulta como destinatarios del mismo el Coronel Director del Laboratorio Químico Central de Armamento y el Coronel Director de la Fábrica Nacional de la Marañosa sin hacer referencia alguna que tuviera por destinatario al CET o que lo hubiera recibido el Coronel Rubén y añade "Por su parte, el director del CET procesado, manifestó en el acto de la vista (folio 3 del Acta), que "desconocía que existiese una orden para el Centro que prohibiese la cesión de viviendas, porque tal orden era para el Poligono de la Marañosa. Que al hablar con el General Licera éste no le dijo nada [...] que desconocía la orden del Ministerio de prohibir las adjudicaciones de vivienda" y, precisa que el punto 3 de dicho documento dice que "En el caso de que exista algún caso excepcional, deberá formular una propuesta a esta Subdirección General". No existe así contradicción entre el documento y los demás medios de prueba de que dispuso el Tribunal de instancia, y si bien es cierto que en la sentencia no se hace referencia al documento, ello no quiere decir que no fuera valorado con los demás elementos de prueba detallados en la sentencia. Carece pues el documento de la literosuficiencia exigida.

Por lo que hace referencia a la denominada por la recurrente "nota interior de 17 de mayo de 2006, de la Jefa de la Subunidad de Coordinación Administrativa, relativa a la resolución comunicada 16/06 sobre pabellones de cargo", resulta ser simplemente un oficio de remisión. Es más, dicho oficio contiene dos columnas la primera refiere los destinatarios a quienes se remite, la segunda precisa la finalidad de esa comunicación y en la nota figura como destinatario, entre otros, CE Torregorda para conocimiento.

La Resolución Comunicada 16/2006, de 4 de abril, de la Directora General Gerente del Instituto para la Vivienda de las Fuerzas Armadas, sobre pabellones de cargo, determina los inmuebles que quedan calificados como tales, la asignación de los mismos, su desalojo, mantenimiento, gastos de utilización desarrollando lo establecido en la Orden DEF/3242/2005, de 10 de octubre, que derogó la OM 258/1999, de 12 de noviembre.

En los Anexos correspondientes no figura pabellón de cargo para el Director del CET, pero en el texto, concretamente, en su "Disposición transitoria única.- Estado de ocupación" se dispone que "Los pabellones de cargo que se encuentren ocupados al amparo de la Orden Ministerial 258/1999, de 12 de noviembre, podrán continuar en la misma situación hasta que se produzca el cese efectivo en el cargo o se extinga la causa que motivó su adjudicación".

La parte recurrente ha llegado a la conclusión de la inexistencia de pabellón de cargo en el CET por una inferencia, interpretando la Resolución comunicada a sensu contrario y por ello el documento carece, igualmente, de la literosuficiencia exigida, al no tener la capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior descartándose el uso de conjeturas, hipótesis o argumentaciones.

A efectos meramente dialécticos contrastamos que la simple lectura del oficio de remisión y su fecha, 17 de mayo de 2006 , la citada Resolución Comunicada 16/2006, de 4 de abril en su totalidad, y la fecha en que se adoptó la decisión de entregar al Capitán Eleuterio la vivienda del Comandante Lázaro , 16 de enero de 2006 (Fundamento de derecho Quinto) desvirtúa la tajante afirmación, (suponemos que bajo la vehemencia del ejercicio de defensa), efectuada por la parte recurrente de que dicha resolución "acredita que en Centro de Ensayos Torregorda no existían pabellones de cargo".

Respecto del informe emitido por el Instituto de Calidad de fecha 29 de enero de 2008, si bien por error material conste fechado el 29 de febrero de 2007, verdadero documento, la parte sostiene que dicho informe no tuvo entrada en el Centro el lunes 3 de marzo de 2008 sino tres días antes, el viernes 29 de febrero de 2008, por orden o manipulación del Coronel Rubén lo cual resulta ser una inferencia que realiza para deducir a su vez la importancia "clave para objetivar la intencionalidad del Coronel Rubén con respecto al Comandante Lázaro ", pues de esa manera, no tendría tiempo material para trabajar en la subsanación de las anomalías detectadas por el Instituto de Calidad en su informe. Sin embargo, tal como refiere el Fiscal Togado, aún registrado el documento en la fecha que refiere la recurrente, ello no altera "el contenido del mismo que califica como "incumplimiento grave del sistema" el detectado en la Calibración que se hallaba bajo la órbita de responsabilidad del Comandante Lázaro , al que se señaliza expresamente en el escrito como responsable del incumplimiento y de las anomalías, que ya se presentaron también en el Área de Calibración en otra ocasión muy anterior como fue la Auditoría Interna realizada en noviembre de 2007 conjuntamente por personal del Instituto de Calidad y del CET. A la dificultad, por no llamarle imposibilidad, de subsanabilidad, antes de la Auditoría del lunes 3 de marzo de 2008, aquellas anomalías e incumplimientos motivados por el quehacer profesional defectuosamente realizado "por el personal designado para ello, perteneciente al Área de Calibración, y en particular, por el Responsable de Calibración, Sr. Lázaro " hacer referencia, de forma suficientemente explícita, al contenido del propio informe emitido en fecha 29 de febrero de 2008 (sin perjuicio que ese deficiente quehacer profesional del entonces Jefe del Departamento de Calibración del CET se desprenda de otros muchos datos obrantes en las actuaciones de instancia)".

El resto de las alegaciones comprendidas en el motivo resultan ser tan solo inferencias y conjeturas en las que se discrepa de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal Militar Central con apoyo en pruebas de carácter estrictamente personal, por mucho que se encuentren "documentadas" en autos. Y con esa condición carecen del carácter incuestionable propio de la viabilidad de un cauce casacional como el presente.

Razones por las cuales este motivo también se desestima .

CUARTO .- Articula el recurrente el motivo cuarto al amparo del art. 849-1º de la LECrim ., por infracción de ley, por inaplicación del artículo 106 del Código penal militar.

Rechazado el anterior motivo, hay que recordar que cuando el recurso se formula y articula al amparo del artículo 849-1º de la LECrim ., resulta obligado respetar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, con estricta observancia de lo que consta en el correspondiente relato, sin añadir o suprimir nada que no aparezca en dicho relato (por todas la sentencia de esta Sala de 29 de septiembre de 2009 ), pues, "como ha señalado el Tribunal Constitucional (STC 123-86, de 22 de octubre) la falta de respeto a los hechos probados afecta a la propia esencia del recurso de casación por infracción de ley, dado el papel fundamental que para determinación de los hechos corresponde al juicio oral y las facultades de consideración conjunta del material probatorio que corresponde al órgano de instancia". ( Sentencia de esta Sala de 9 de marzo de 2010 ).

En el presente caso, tanto la Abogacía del Estado como el Fiscal Togado ponen de manifiesto, y no les falta razón, que la acusación particular recurrente incluye datos fácticos que la sentencia no contiene y por ello, no pueden ser tenidos en consideración.

Así pues, a partir de la inamovible narración de los hechos probados, resulta que las actuaciones calificadas de abusivas, abstracción hecha de las afirmaciones que faltan en debido respeto a los hechos probados, consistían en la acción de desalojo, circunscrita al Coronel Rubén al ser ordenada por éste, la adopción de "las medidas especiales de seguridad" en los seis primeros meses del año 2006, la iniciativa disciplinaria del Coronel Rubén contra el Comandante Lázaro , los cambios de cometidos y de responsabilidades en diferentes departamentos del Centro de ensayos Torregorda y su cese en el destino.

Se trata ahora, en definitiva, de determinar si los hechos declarados probados tienen encaje en el tipo previsto en el artículo 106 del Código penal militar. Este delito, según tiene declarado esta Sala, requiere "un atentado a la dignidad de la persona que lesione su inquietud moral de forma lo suficientemente grave para que, objetivamente, pueda generarle sentimientos de humillación o vejación". ( S. de esta Sala de 25 de noviembre de 1998 ), esto es, tal como dice la sentencia de 3 de noviembre de 2008 , (recogida por el Tribunal de instancia) tras hacer un análisis exhaustivo del tipo tanto desde la óptica de la jurisprudencia de esta Sala, como del Tribunal Europeo de derechos humanos y del Tribunal Constitucional "para que la conducta del superior llegue a constituir un trato degradante incardinable en el artículo 106 CPM , el atentado a la dignidad de la persona que de lugar a la lesión de su integridad moral ha de llevarse a cabo, según la sentencia de esta Sala de 5 de diciembre de 2007 ", de forma lo suficientemente grave hasta el punto de generarle sentimientos de humillación o vejación, tal como los mismos han sido descritos en las sentencias del Tribunal Europeo de derechos humanos interpretativas del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales (convenio de Roma, 4 de noviembre de 1950 , ratificado por España en 4 de octubre de 1979).

Aplicando esta doctrina a los hechos enjuiciados, resulta patente que las razonadas argumentaciones jurídicas que ha hecho la sentencia impugnada que no apreció la concurrencia de los elementos típicos el objetivo y particularmente el subjetivo que colman el tipo descrito en el artículo 106 del Código penal militar, se estiman bastantes, pues conforme a la doctrina de la Sala para apreciar dicho delito es necesaria la existencia de un ataque a la dignidad de la persona que lesione su integridad moral de forma lo suficientemente grave como para que, objetivamente, pueda generarle sentimientos de humillación o vejación.

Ello no quiere decir que la conducta de ambos Oficiales sea irreprochable, como después se verá, pero no alcanza la gravedad requerida para considerarla trato degradante o inhumano lo que obliga a rechazar el motivo.

QUINTO. - Postula la representación de la acusación particular que los hechos son constitutivos de un delito de abuso de autoridad del artículo 103 , en su modalidad de "irrogación de perjuicio grave al inferior" al amparo del art. 849-1º LECrim .

Resulta igualmente necesario reiterar la obligación de respetar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, con estricta observancia de lo que consta en el correspondiente relato, sin añadir o suprimir nada que no aparezca en el mismo.

La parte recurrente en el desarrollo del motivo refiere que la conducta del Coronel Rubén y el Teniente Coronel Luis Andrés fue calificada de abusiva por el Tribunal de instancia (nº 6, del fundamento de Derecho, en relación con el primero,, página 35 de la sentencia y del segundo, página 38 de la sentencia), para después desarrollar el concepto de abusivo a la luz de la jurisprudencia de la Sala, y añade que concurre "el elemento objetivo de los autores, Coronel Rubén y Teniente Coronel Luis Andrés , investidos de facultades de mando respecto del Comandante Lázaro " y, fundamenta la concurrencia de dicho elemento porque "Cierto es que la sentencia, advierte que tanto la conducta de uno, como del otro procesado, fueron abusivas y excesivas, tal y como se desprende en el nº 6, del fundamento jurídico primero, en relación a la conducta del Coronel Rubén , página 35 de la sentencia, y del Teniente Coronel Luis Andrés , página 38 de la sentencia ", concretando dicho abuso en el mal uso realizado de las atribuciones o potestades que corresponde al cargo que se desempeña.

También sostiene que " igualmente, concurren (sic) el elemento subjetivo, al resultar acreditado el dolo en las conductas de los procesados, genérico y específico, ambos Oficiales eran conscientes del mal uso que hacían de sus funciones, como ha quedado constatado cuando, el hijo del Comandante Lázaro , se rompe los tobillos y necesita ir en silla de ruedas, momento que el Coronel, a través de terceros, aprovecha para levantar las medidas restrictivas adoptadas contra el Comandante de no poder entrar en su casa, o del hecho de que, cumpliendo instrucciones de la Dirección del Centro y de la Jefatura de Seguridad, los vigilantes de seguridad impidieran la entrada de la novia del hijo del Comandante Lázaro , por no contar con autorización de la dirección del Centro, o de los estadillos particulares que controlaban cada movimiento del Comandante y la familia, o de los seguimientos con cámara, o del hecho de que admitieran registrar dentro del Registro General del Centro un manifiesto de apoyo al Coronel, o de la dilación en arreglar un termo de la vivienda familiar a pesar de que era invierno, y una vez acordado el cese de estas medidas ante la resolución favorable que declaraba nulo el desalojo, la clara intención de seguir persiguiendo al Comandante Lázaro , ahora intentando corregirle disciplinariamente, o acordando, como de hecho sucedió, el cese en el Departamento de Calibración, al que se llegó con una descarada manipulación de los datos existentes, sin tener en cuenta que existían informes previos que habían advertido que los fallos en el Departamento de Calibración no eran todos culpa del Comandante Lázaro , o de la declaración del C.F. Isaac quien reconoce que el cese no solo se debió a los problemas en el Departamento sino a la forma de ser del Comandante Lázaro , o que se ocultó el documento del Instituto de Calidad, recibiendo registro un día que no había registro por ser festivo, o el hecho de que el propio General Rodrigo , autoridad que resolvió el expediente de cese en el Departamento de Calibración, tachara de despropósito el juicio oral."

El tipo penal de abuso de autoridad del artículo 103, en su modalidad de "irrogación de perjuicio grave al inferior" (motivo quinto al amparo del art. 849-1º LECrim .) por el que se insta la petición de condena exige, según doctrina de esta Sala (por todas la de 17 de enero de 2006) "como elemento objetivo que la conducta del autor, investido de facultades de mando respecto del sujeto pasivo, consista en el ejercicio abusivo de la dicha potestad inherente a la condición de militar superior. Lo abusivo, que es concepto relativamente indeterminado, resulta equivalente a lo excesivo, desmesurado o desmedido y también a lo injusto o arbitrario y más concretamente al mal uso que se hace de las atribuciones o potestades que corresponden al cargo que se desempeña, utilizándolas para finalidades distintas o desviadas de aquéllas para las que están concebidas. El mando tiene carácter instrumental, como se dice en la sentencia de instancia, y su ejercicio se entiende en función del desenvolvimiento racional de las relaciones jerárquicas dentro de las Fuerzas Armadas, de manera que se mantenga la disciplina como factor de cohesión esencial en el ámbito castrense. Dicho de otro modo, el mando tiene carácter servicial y funcional y no se justifica por sí mismo sino por el uso que de éste se hace para la realización de las misiones y cometidos que los Ejércitos o los Institutos Armados tienen asignadas. A través del uso del mando responsable, razonable y adecuado a las circunstancias, se articulan las relaciones entre los militares, equilibradas dentro del mutuo respeto que se deben superiores e inferiores en empleo, sin perjuicio de la posición de jerarquía que asegure el cumplimiento de las órdenes impartidas" y añade, "el tipo subjetivo requiere un comportamiento doloso, esto es, que el autor sabe el mal uso que hace del mando (elemento intelectual) y actúa en función de ese conocimiento (elemento volitivo), sin necesidad de que concurra algún componente intencional o de tendencia dirigido a la causación de algún efecto. El resultado típico consiste en "irrogar un perjuicio grave al inferior", que éste debe experimentar como consecuencia de aquella conducta abusiva. La determinación de la gravedad del perjuicio como resultado de la conducta es concepto normativo, sometido a la la ponderada y casuística apreciación judicial, sobre todo en consideración a la amplitud del término "perjuicio" que, en principio, puede referirse a cualquier clase de lesión, enfermedad, quebranto, daño o menoscabo, y luego su grave entidad cuyo relativismo requerirá por razones de seguridad jurídica, que se integre mediante remisión a otras normas aplicables por razón de análogo fundamento. El grave perjuicio ha de ser ocasionado por aquella actuación o conducta del sujeto activo, en términos de adecuada relación o nexo causal de manera que el juicio de autoría dependerá en primer lugar de la imputación causal, ya sea aquella conducta única o preponderante en términos de decisiva influencia en su producción. Tal resultado que forma parte del tipo objetivo, ha de ser abarcado por el dolo del autor al menos a título de dolo eventual, en que éste se representa el desenlace y lo acepta como consecuencia de su acción".

La mayoría de las argumentaciones o no se recogen en los hechos probados o son producto del desacuerdo de la parte recurrente con la valoración de la prueba que efectuó el Tribunal de instancia, como la declaración de los testigos General Rodrigo y Capitán de Fragata Isaac por lo que deben rechazarse al no mostrar otro propósito que el de cambiar aquella valoración por su propio y particular criterio; y el hecho de "que se ocultó el documento del Instituto de calidad", no tiene cabida en el motivo articulado en el art. 849.1º LECrim .

El inicio de procedimiento disciplinario así como el cese en el Departamento de Calibración tuvieron cabal respuesta por el Tribunal de instancia que encontró motivos que amparaban dichas actuaciones, descartándose con ello la existencia de perjuicio alguno.

El resto hacen referencia a la conducta de los procesados en relación a las medidas de seguridad tomadas por los procesados que serán estudiadas al analizar el séptimo de los motivos del recurso.

Se desestima el motivo.

SEXTO .- Por la misma vía de infracción de ley ordinaria del art. 849-1º LECrim. se denuncia por el recurrente la indebida inaplicación del delito de Abuso de autoridad del artículo 103 en su modalidad de "impedir arbitrariamente el ejercicio de un derecho".

Del mismo modo reiteramos que resulta obligado respetar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, con estricta observancia de lo que consta en el correspondiente relato, sin añadir o suprimir nada que no aparezca en el mismo.

En el abuso de autoridad del artículo 103 , en su modalidad de de "impedir arbitrariamente el ejercicio de un derecho" según doctrina de esta Sala (por todas la antes citada de 17 de enero de 2006), "sigue nucleándose en torno al doloso uso abusivo de las facultades de mando, con la consecuencia de haber impedido arbitrariamente su autor el ejercicio de de algún derecho, exigencia del tipo que refuerza el componente antijurídico de la conducta en que la actuación arbitraria presupone que el sujeto activo obra con conciencia de la antijuricidad, esto es, queriendo hacer lo que sabe contrario a derecho y por medio de un comportamiento que no tiene origen en la norma, sino en el mero capricho o en el voluntarismo de quien actúa. La arbitrariedad punible constituye en todo caso presupuesto de la acción, porque lo que se exige para la comisión del delito es la injusticia que se deduce de la ilegalidad evidente, patente, clamorosa, grosera y esperpéntica, según la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo recaída a propósito del delito de prevaricación, en particular de la prevaricación administrativa, (sentencias 15.10.1999 ; 12.12.01 ; 17.11.03 ; y 31.03.2004 ). No basta a estos efectos la ilegalidad o mera irregularidad de la actuación corregible por otras vías, incluso la disciplinaria, pues lo que se castiga en vía penal es el ejercicio del mando en términos de estruendosa injusticia o de inadmisible voluntarismo".

A la luz de ésta doctrina no cabe sino rechazar el motivo. Insiste de nuevo la parte recurrente en el hecho del desalojo ordenado por el Coronel Rubén quien según dice "al no poder conseguir su objetivo, adopta medidas coercitivas y abusivas, para la que cuenta con la ayuda del teniente Coronel Luis Andrés " y todo ello supuso una "clara afectación a la libertad de movimientos, a la intimidad, al honor, a la dignidad personal".

Resulta obvio que no puede ser exigido a todo mando militar un conocimiento exhaustivo de la totalidad del ordenamiento jurídico so pena de llegar al absurdo, por lo que debemos reiterar, a la vista de lo declarado probado en la sentencia que dicho Coronel solicitó asesoramiento jurídico que aunque no fuera instado por escrito no quiere decir que no se produjera y que se dio, tal como significa el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, "una razón de servicio para la decisión, unida a la investigación de la mejor solución y la oferta de una alternativa razonable, determinan que no pueda apreciarse vulneración ninguna de un derecho".

Tampoco debe olvidarse que en la relación que une al militar con la Administración pública respecto de las viviendas militares no cabe hablar de derechos adquiridos en el sentido de que se hayan integrado en el patrimonio jurídico del funcionario, entendido esto como una situación jurídica inmutable y consolidada definitivamente ya que su relación es de carácter público y accesoria de la que, en su calidad de militares, les vincula a aquélla, régimen estatutario que comprende derechos y obligaciones definidos legal y reglamentariamente y por ello modificable por uno y otro instrumento normativo de acuerdo con los principios de reserva de ley y de legalidad al integrarse, según proclama el Tribunal Constitucional "en las determinaciones lícitas del Legislador". Ello significa que no existe un derecho subjetivo autónomo e independiente de la esposa e hijos o de quien conviva con el militar a la ocupación de la vivienda, diferente del que resulta, precisamente, de su condición de familiares o convivientes de quien es titular de la misma, que es el que debe ocuparla teniendo en cuenta que la obtuvo por razón de su destino en un Acuartelamiento, Centro o Dependencia militar, ya que de otro modo se impediría que otro miembro de las Fuerzas Armadas, que tuviera derecho a ello, pudiera conseguirla, resultando afectada por ello la movilidad necesaria entre los miembros de las Fuerzas Armadas y con ello su operatividad.

Por lo que hace referencia a las quejas en relación con las medidas de seguridad procederemos a su análisis en el siguiente motivo.

Se desestima el motivo.

SÉPTIMO .- Por la misma vía de la infracción de ley (art. 849. 1º LECrim.), denuncia el recurrente la inaplicación indebida del art. 138 CPM , en su modalidad de exceso arbitrario de sus facultades o cometer cualquier abuso grave prevaliéndose del empleo o destino. Se adhiere al mismo el Ministerio Fiscal.

A diferencia de los artículos 103 y 106 CPM que exigen como sujeto pasivo la condición de inferior y por ello se incluyeron dentro del Título V del Código Penal Militar "Delitos contra la disciplina", sin embargo, el artículo 138 está contenido en el Título VI de dicho texto legal, "Delitos contra los deberes del servicio", y concretamente, en su Capítulo IV, "Delitos contra los deberes del mando", Sección 2ª, "Extralimitaciones en el ejercicio del mando".

Dados los términos en que sea planteado el recurso, resulta necesaria una exégesis del tipo.

El primer inciso del artículo 138 dice literalmente: "El militar que en el ejercicio de su mando se excediere arbitrariamente de sus facultades". Se ha destacado el pronombre posesivo de tercera persona porque resulta ser perniciosa costumbre omitirlo y sustituirlo por la contracción "del", tal como reza la rúbrica de Sección 2ª del Capítulo IV que lo incluye y ello puede derivar a conclusiones erróneas al relacionarlo con el segundo inciso. En consecuencia, la lectura del precepto precisa que tan sólo será sujeto activo del delito contemplado en el inciso primero de este artículo el militar que sea legítimo titular de las facultades inherentes a un concreto y determinado mando que le ha sido legítimamente atribuido y, por ende, no tendrá dicha condición de sujeto activo del mismo cualquier militar en general con mando por razón de su empleo cuyos excesos, por otro lado, tienen encaje en otros preceptos del Código Penal Militar. Interpretarlo de otro modo convertiría a este delito que defiende la limpieza y corrección del ejercicio de mandar en un confuso cajón de sastre más o menos subordinado a los delitos de abuso de autoridad y alejándolo de los específicos y concretos fines para el que fue concebido, la tutela del Servicio y del ejercicio del mando.

Se ha suscitado por la doctrina, que el verbo reflexivo excederse cuyo significado es propasarse, ir más allá de lo lícito o razonable, hubiera bastado para definir la antijuridicidad del tipo, pero el Legislador, tal vez influenciado por los precedentes, Código Penal de la Marina de Guerra de 24 de agosto de 1888 y Códigos de Justicia Militar de 27 de septiembre de 1890 y 17 de julio de 1945, exige, además, la arbitrariedad que enuncia un acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado solo por la voluntad o el capricho. Una primera interpretación literal e histórica, podría concluir que se hizo precisamente así, para exigir un resultado perjudicial para los subordinados, sin embargo, de la literalidad del artículo en su totalidad se desprende con fluidez que el inciso primero contempla un delito de simple actividad que protege como bien dice la Sentencia de instancia, el servicio, en general, y el correcto ejercicio del mando, en particular , sin exigencia de resultado alguno.

Respecto del dolo, tal como refiere la Sentencia de esta Sala de 5 de diciembre de 1989 , el único requerido es " la voluntad dirigida al hecho típico, esto es, una "expresión compuesta por los siguientes elementos: acto (voluntad) hecho (actuación o manifestación de voluntad susceptible de integrar el presupuesto delictivo) y conocimiento del (hecho)".

Sujeto pasivo, normalmente, lo serán sus propios subordinados directos ( a diferencia del abuso de autoridad que se puede llevar frente a todo militar jerárquicamente subordinado), pero no con carácter excluyente por lo que podrá serlo cualquier militar, así como personas civiles ajenas o no a la Institución castrense.

El inciso segundo del artículo, por su parte, dice: El militar que "prevaliéndose de su empleo o destino, cometiere cualquier otro abuso grave...". En este supuesto el sujeto activo se amplía considerablemente y lo será cualquier militar que fuera del ejercicio de su propio mando, si lo tuviere, se prevalga de su empleo o destino para cometer cualquier otro abuso grave. La acción en este caso contempla al militar que se aproveche o se sirva de su empleo o destino para cometer cualquier otro abuso grave, esto es distinto (otro según el Diccionario de la Lengua Española es un adjetivo usado también como substantivo que se aplica a la persona o cosa distinta de la que se habla) de la arbitrariedad predicada en el inciso 1º. Es igualmente delito de simple actividad. La Ley 39/2007, de 19 de noviembre , de la carrera militar establece que " el empleo militar otorga los derechos y atribuye los deberes establecidos en esta ley y en el resto del ordenamiento y faculta para desempeñar los cometidos en los diferentes niveles de la estructura orgánica y operativa de las Fuerzas Armadas y, en su caso, en los demás ámbitos del Ministerio de Defensa, ejerciendo la correspondiente autoridad. Quien ejerce el mando o dirección de una unidad, centro u organismo recibe la denominación de jefe, comandante o director. En esta ley el termino jefe comprende todas ellas" y no cabe duda que el empleo puede ser utilizado con fines inicuos y otro tanto puede predicarse del destino mediante el cual y valiéndose del mismo pueden realizarse acciones inicuas.

El sujeto pasivo en este supuesto se amplía considerablemente y podrá serlo tanto cualquier militar como personas civiles ajenas o no a la Institución castrense.

El Código Penal Militar, de esta manera protege el Servicio y el ejercicio del mando con mayor amplitud que lo hacían los precedentes textos penales castrenses.

Se trata ahora de dilucidar tal como sostiene la parte recurrente y el Ministerio Fiscal que se adhirió al motivo si hubo indebida aplicación del inciso primero del artículo 138 del Código Penal Militar.

La delimitación de los sujetos activos y pasivos no ofrece duda alguna, pues ambos procesados se encontraban en el ejercicio de su mando y como sujetos pasivos el Comandante Lázaro que estaba destinado en el mismo Centro que aquellos, e igualmente la familia de este último Oficial que ocupaba una vivienda dentro del recinto militar.

Para examinar el resto de los elementos del tipo hay que tener muy en cuenta que para apreciar con el necesario acierto la debida índole de todo hecho justiciable, no basta fijarse en su apariencia y resultado sino que se precisa atender a las causas que lo determinaron, circunstancias que en su ejecución concurrieron, accidentes de modo, lugar y tiempo en que fue cometido y sobre todo al propósito o intención que impulsó a cometerlo, porque solo aquilatando estos elementos de juicio puede formarse el si han sido bien o mal aplicadas las disposiciones del Código Penal militar, en este caso, el inciso primero de su artículo 138 .

Con carácter previo, resaltamos que los hechos acaecieron como consecuencia de un supuesto de carácter no habitual, y así lo reflejan los hechos probados, " A finales de diciembre de 2005, en fecha no precisada, el Capitán D. Eleuterio solicitó temporalmente del entonces Teniente Coronel D. Rubén , Director del Centro de Torregorda, le concediera una vivienda en el referido Centro hasta que realizara una serie de obras de adecuación en la suya sita en la localidad de Chiclana de la Frontera, tendentes a facilitar el acceso en silla de ruedas a su esposa que padecía la enfermedad denominada "esclerosis múltiple", y como quiera que la enferma empeoró su estado, volvió a solicitar del Director una vivienda con carácter definitiva".

Dos son los aspectos en que deberemos de detenernos con absoluto respeto a los hechos declarados probados, en primer lugar el hecho del desalojo, que por las razones expuestas con anterioridad en ningún caso puede calificarse como arbitrario o como un acto de puro voluntarismo, por el contrario, ha quedado probado que el Coronel Rubén , único responsable de la decisión como Director del Centro, realizó consultas técnicas y recabó asesoramiento jurídico adoptando a su vista la decisión de ordenar al Comandante Lázaro que abandonara la vivienda que si bien fue ulteriormente censurada (por Resolución de 26 de julio de 2006 del Ministro de Defensa que estimó el recurso de alzada interpuesto) imposibilita que dicha acción pueda incardinarse dentro del tipo delictivo examinado.

En segundo lugar que el día 3 de abril de 2006 el Coronel Rubén tras volverse a reunir con otros Oficiales del Centro ordenó verbalmente al Teniente Coronal Luis Andrés como Jefe de Seguridad que adoptara exclusivamente respecto al Comandante y su familia, las siguientes medidas que constan en los hechos probados: a) No puede moverse libremente por el interior del Centro, sus movimientos se limitarán de su domicilio a la puerta de entrada o viceversa y b) La familia puede recibir visitas en su domicilio, pero tiene que solicitar y tener autorización de la Dirección del Centro. Ello no obstante el Teniente Coronel las amplió en los términos que constan en la sentencia.

No cabe duda que las medidas pueden ser calificadas de rigoristas, la propia sentencia dice "que aunque estaban dentro de sus competencias adoptarlas, siempre que se hubieran atenido al Plan de Seguridad del Centro, al no haberlo hecho así, se aprecian en ellas, algunos componentes de rigor innecesario, que entrarían en el ámbito del campo disciplinario", pero atendiendo a todo el cúmulo de circunstancias concurrentes en el caso, no puede sostenerse que las decisiones fueran arbitrarias porque la arbitrariedad enuncia un acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado solo por la voluntad o el capricho y, a la vista de lo declarado probado en la sentencia, no ha sido un simple capricho de los mandos procesados o un voluntarismo exacerbado de aquéllos lo que motivó las órdenes dadas y ese exceso ha de ser ponderado en sus justos términos como razona la sentencia de esta Sala de 17 de junio de 2006 al decir que "No hasta estos efectos la ilegalidad o la mera irregularidad de la actuación corregida por otras vías, incluso la disciplinaria, pues lo que se castiga en vía penal es el ejercicio del mando en términos de estruendosa injusticia o de inadmisible voluntarismo."

Ello no obstante los hechos declarados ponen de manifiesto que si bien no han sido considerados delictivos valorados en su conjunto es criterio de la Sala que no puede excluirse la relevancia disciplinaria de los mismos por eventual extralimitación o exceso en el ejercicio del mando y, también, el derecho disciplinario contempla una serie de infracciones que tutelan los mismos bienes jurídicos, a título meramente enunciativo se pueden citar el artŽ17 nº 2 o el nº 13 del artículo 8 de la L.O. 8/1998, de 2 de diciembre , de Régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, sobre los que no nos corresponde realizar adicionales consideraciones por corresponderle a la Autoridad sancionadora conforme a su propio criterio y competencia, salvo que, naturalmente, la infracción no haya prescito.

OCTAVO .- Se interpone al amparo de lo prevenido en el artículo 5, apartado 4 de la Ley Orgánica 6/1995, de 1 de julio, del Poder Judicial , por infracción del artículo 24, apartado 1 , de la Constitución Española, respecto al derecho fundamental a obtener tutela judicial efectiva.

Se queja la parte recurrente de que la sentencia ha omitido una serie de cuestiones, muchas de ellas invocadas en motivos casacionales anteriores, y que, como pone de manifiesto el Fiscal Togado tienen un denominador común: "se tratan de questio facti y no de quaestio iuris " y como quiera que no se ha formalizado ni interpuesto ningún motivo recogido en el artículo 851 nº 3 LECrim., y rechazado que ha sido el motivo tercero del recurso interpuesto al amparo del artículo 849-2º de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba, no cabe invocar la vulneración de la tutela judicial efectiva.

A mayor abundamiento, no ha habido vulneración de la tutela judicial efectiva, porque tal como se dijo en la Sentencia de esta Sala de 30 de octubre de 2000 "...en ningún caso puede hablarse de vulneración de la tutela judicial efectiva debida al recurrente cuando, precisamente, se está combatiendo la respuesta que el Tribunal "a quo" dio a los planteamientos que el interesado hizo en la instancia, lo que demuestra claramente que el mismo tuvo libre acceso al órgano judicial y que éste resolvió las prevenciones que ante el mismo se formularon, en un proceso público con todas las garantías legales y en condiciones de igualdad, esencia de ese derecho a la tutela judicial efectiva que se dice vulnerado".

Se rechaza el motivo y con ello el recurso.

NOVENO .- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Que debemos acordar y acordamos la inadmisión y consecuentemente la desestimación del recurso de casación nº 101/17/2010, interpuesto por el Excmo. Sr. Fiscal Togado contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Central, el día 5 de noviembre de 2009 en el sumario 2/02/2007, por la que se absolvió a los procesados Coronel don Rubén y Teniente Coronel don Luis Andrés de los delitos de "Abuso de autoridad" y "Extralimitación en el ejercicio del mando" por falta de legitimación para recurrirla y, asimismo, debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la acusación particular sostenida por el Comandante don Luis Andrés en el Recurso de Casación 101/17/2010 contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Central, el día 5 de noviembre de 2009 en el sumario 2/02/2007, por la que se absolvió a los procesados Coronel don Rubén y Teniente Coronel don Luis Andrés de los delitos de "Abuso de autoridad" y "Extralimitación en el ejercicio del mando", Sentencia que confirmamos y declaramos su firmeza. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR

FECHA:17/02/2011

Voto particular que formula el magistrado Jose Luis Calvo Cabello en relación con la sentencia de 16 de febrero de 2011 dictada en el recurso de casación núm. 101-17/2010.

Decliné la ponencia y formulo el presente voto particular porque, a mi juicio, la Sala debió estimar el recurso de casación interpuesto por don Lázaro , a cuyo motivo séptimo se adhirió el Ministerio Fiscal; casar la sentencia dictada el 5 de noviembre de 2009 por el Tribunal Militar Central; y dictar otra por la que se condenara a cada uno de los dos acusados, el coronel don Rubén y el teniente coronel don Luis Andrés , como autores de un delito de extralimitación en el ejercicio del mando del artículo 138 del Código penal militar, a la pena de seis meses de prisión.

1. - Comparto los antecedentes de hecho de la sentencia de la Sala.

2. - Comparto el fundamento de derecho "único", dedicado a exponer las razones de la Sala para rechazar el recurso de casación del Fiscal Togado; rechazo basado en falta de legitimación para recurrir, si bien, en mi opinión, este recurso es valorable como adhesión al motivo séptimo del recurso de casación interpuesto por la acusación particular (con independencia de la específica adhesión a dicho motivo formulada en el escrito de 28 de septiembre de 2010).

   También comparto los fundamentos de derecho primero y segundo, en los que la Sala expone las razones para desestimar los denunciados quebrantamientos de forma; los fundamentos de derecho cuarto, quinto y sexto, en los que la Sala expone las razones para confirmar la decisión del Tribunal de instancia: que los acusados no cometieron los delitos previstos en los artículos 106 y 103 del Código penal militar; y los fundamentos de derecho octavo y noveno, dedicados a la no vulneración por el Tribunal de instancia del derecho a una tutela judicial efectiva, y a las costas del juicio.

3. - Discrepo, pues, de los fundamentos de derecho tercero y séptimo.

   Del fundamento tercero, por cuanto entiendo que la Sala debió estimar el motivo tercero del recurso de casación y, en consecuencia, debió declarar que el Tribunal de instancia incurrió en error al valorar la prueba ya que -sin justificación ninguna y sin prueba en contrario- no declaró probado que, cuando el acusado don Rubén , entonces teniente coronel director del Centro de Torregorda, decidió que el comandante don Lázaro abandonara la vivienda que habitaba para que la ocupara el capitán don Eleuterio , en dicho Centro se había recibido el oficio de 13 de enero de 2004 del Subdirector General de Tecnologías y Centros (Dirección General de Armamento y Material) por el que se comunicaba (también a otros Centros) «La Orden de NO asignar viviendas para uso privado residencial por parte del personal destinado en los mismos, quedando por tanto congelada la relación de ocupantes de las mismas» . (En este punto conviene subrayar que el Centro de Torregorda también recibió el 3 de febrero de 2004 otro oficio de la misma Subdirección comunicando que «[...] a partir de esta fecha no se procederá a la asignación de ninguna vivienda ubicada en el interior de los limites del Centro» ).

   Para que un error como el denunciado, error por omisión, pueda ser declarado es preciso, como con reiteración tiene declarado esta Sala, que se invoque un documento auténtico -no, pues, otros medios de prueba aunque aparezcan documentados en los autos- porque solo un documento auténtico es hábil para demostrar el error, no porque el documento tenga mayor valor acreditativo que otro medio de prueba, sino porque ante el documento el Tribunal de casación se encuentra en la misma situación de inmediación que el Tribunal de instancia. También es indispensable que el documento tenga por sí mismo aptitud demostrativa suficiente, de suerte que el error invocado resulte demostrado por él, sin necesidad de acudir a otros medios de prueba. Junto a estos dos requisitos debe concurrir un tercero: que el contenido del documento no resulte contradicho por otros medios probatorios, pues en tal caso, al no existir preferencia legal de unos sobre otros, todos son aptos para formar la convicción a que se refiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por último, la concurrencia de todo lo anterior conducirá a la declaración del error únicamente si este tiene relevancia para modificar el fallo de la sentencia.

   Pues bien, en aplicación de la doctrina expuesta el motivo debió ser estimado porque concurren todos los requisitos necesarios para ello: el oficio mencionado tiene la condición de documento; su contenido no está contradicho por ningún otro medio probatorio; el Tribunal Militar Central no lo consideró probado, ni dio explicación ninguna al respecto; y, como se dirá al examinar el motivo séptimo del recurso, tal contenido tiene incidencia en la resolución relativa a una de las cuestiones principales debatidas en el juicio: si el entonces teniente coronel don Rubén cometió o no el delito de extralimitación en el ejercicio del mando previsto y penado en el artículo 138 del Código penal militar.

4. - Discrepo del fundamento séptimo de la sentencia de la Sala porque, según he anticipado, entiendo que los dos acusados cometieron el delito previsto en el artículo 138 del Código penal militar: «El militar que en el ejercicio de su mando se excediere arbitrariamente de sus facultades o, prevaliéndose de su empleo o destino, cometiere cualquier otro abuso grave será castigado con la pena de tres meses y un día a dos años de prisión» .

   Dicho delito se caracteriza por las siguientes notas:

   - Es un delito de simple actividad, esto es, un delito que no requiere para su consumación la producción de un resultado.

   - El bien jurídico protegido es el servicio, en general, y el correcto ejercicio del mando, en particular.

   - Tiene dos modalidades comisivas: el legislador castiga al militar que en el ejercicio de su mando se exceda arbitrariamente de sus facultades o, prevaliéndose de su empleo o destino, cometa cualquier otro abuso grave.

   - La exigencia de la gravedad expresamente referida por el legislador a la modalidad segunda está presente en la primera al ser grave por sí mismo el exceso arbitrario («[...] cualquier otro abuso grave [...]» significa que el exceso arbitrario es un abuso grave).

   - Respecto al dolo, la sentencia de esta Sala de 17 de enero de 2006 dice que se requiere «un comportamiento doloso, esto es, que el autor sabe el mal uso que hace del mando (elemento intelectual) y actúa en función de ese conocimiento (elemento volitivo) sin necesidad de que concurra algún componente intencional o de tendencia dirigido a la causación de algún efecto» .

5. - Las acciones realizadas por los acusados fueron las siguientes:

   1. El entonces teniente coronel don Rubén , director del Centro de Torregorda:

      - Adjudicó en diciembre de 2005 al capitán don Eleuterio la vivienda que ocupaba el comandante don Lázaro desde febrero de 2001, pese a saber que podía adjudicar ninguna vivienda y, en consecuencia, que carecía de sentido ordenar el desalojo previo.

      Del documento omitido indebidamente por el Tribunal de instancia resulta de forma inequívoca que el Centro de Torregorda recibió el oficio 325/AC, núm. 984, de 13 de enero de 2004, en que se comunicaba, al igual que a otros Centros dependientes, «La Orden de NO asignar viviendas para uso privado residencial por parte del personal destinado en los mismos, quedando por tanto congelada la relación de ocupantes de las mismas» .

      Y que el teniente coronel don Rubén conocía el documento es la única conclusión razonable dada su condición de director del Centro cuando se recibió.

      - Además realizó las siguientes acciones declaradas probadas por el Tribunal de instancia:

      * Al rechazar el comandante la indicación de irse de la vivienda a otra vacía a fin de que la suya la ocupara el capitán don Eleuterio , le ordenó que la dejara.

      * Ordenó al teniente coronel don Luis Andrés , jefe de Seguridad, que adoptara exclusivamente respecto al comandante y su familia, las medidas siguientes: no pueden moverse libremente por el interior del Centro, sus movimientos se limitarán de su domicilio a la puerta de entrada o viceversa; y la familia puede recibir visitas en su domicilio, pero tiene que solicitar y tener autorización de la Dirección del Centro.

      * Consintió todas las medidas que el teniente coronel don Luis Andrés acordó por iniciativa propia.

   2. El teniente coronel don Luis Andrés , jefe de seguridad del Centro de Torregorda, realizó las siguientes acciones:

      - Ejecutó sin reserva ninguna todas las medidas de "seguridad" ordenadas por el coronel, pese a que su improcedencia era clara y no podía desconocer que iban más allá de lo que el ejercicio correcto del mando permitía, y ordenó al equipo de seguridad que se anotasen las entradas y salidas de la casa de la misma manera que a cualquier persona ajena al Centro y no, como al resto de los residentes que podían moverse libremente por determinadas zonas interiores de accesos libres o limitados y a los que no se les registraba sus entradas/salidas.

      - Por iniciativa propia, comunicó al oficial de servicio que si el comandante Lázaro recibía una visita inesperada, éste debía ponerse en contacto con él a través del móvil o de su teléfono; que se hiciese un seguimiento al comandante para comprobar si efectivamente entraba o no en su casa; que se llevasen unos estadillos particulares sobre entradas y salidas del comandante, de su familia y de los que los visitaban; que debían cumplir lo reflejado en el artículo 5 del Plan de Seguridad de personas ajenas al Centro; y que con la mayor reserva y discreción se comprobara el cumplimiento de las órdenes de movimiento.

      - Además, confeccionó y publicó una nota de servicio, de 7 de abril de 2006, comunicando al Oficial de Servicio la forma en que debía actuarse con respecto a las visitas que intentaran acceder al domicilio del comandante Lázaro : «se comprobará si la Sra. del Comandante Lázaro o alguno de sus hijos está en la vivienda. Si es así, se avisará de que tienen visita en la puerta, haciéndole saber que las visitas no podrán acceder a la vivienda, en la puerta se les recibirá y despedirá» .

6. - En aplicación de lo expuesto en el anterior apartado 5, las acciones realizadas por los acusados configuran sendos delitos de extralimitación en el ejercicio del mando prevista y penada en el artículo 138 del Código penal militar.

   Los acusados calificaron a sus acciones como "medidas de seguridad".

   Discrepo de esa calificación y entiendo con el Ministerio Fiscal que «aunque formal o aparentemente todas las decisiones se mostraban revestidas como "medidas de seguridad", real o materialmente constituían auténticas medidas de hostigamiento y de presión no carentes de connotaciones coercitivas y tendentes, finalísticamente, no a preservar o incrementar la seguridad del Centro, sino a forzar la voluntad de quien en vez de proceder al desalojo irregularmente decidido por el Coronel Director del CET, había optado por continuar ocupando y residiendo en la vivienda en cuestión (la esposa del comandante Lázaro )».

   El Tribunal de instancia consideró que «sí hubo un cierto ejercicio abusivo y excesivo de sus facultades de mando, pero no de entidad suficiente para poder ser considerado como subsumible en el ámbito delictivo» .

   No comparto esta conclusión, refrendada por la mayoría de la Sala, y al contrario estimo, con la acusación particular y el Ministerio Fiscal, que las acciones realizadas por los acusados constituyen el delito del artículo 138 del Código penal militar.

   Mediante ellas, los acusados impusieron un régimen limitativo y restrictivo, de forma particular y exclusiva, al comandante don Lázaro y a su familia con la finalidad de forzar la total ejecución de la orden ilegal de desalojar la vivienda.

   En ese desviacionismo de poder se encuentra, como sostiene el Ministerio Fiscal, la arbitrariedad en el ejercicio del mando. Los acusados ejercieron su mando tan incorrectamente que rebasaron los límites del ejercicio razonable y ponderado incurriendo por ello en arbitrariedad, que constituye por sí misma un abuso grave. Y con este ejercicio arbitrario del mando, que supuso olvidar que las órdenes han de estar destinadas a fines lícitos, los acusados vulneraron el bien jurídico protegido por la norma contenida en el artículo 138 del Código penal militar, que es, según he indicado arriba, el servicio en general y el correcto ejercicio del mando en particular.

7. - En definitiva, por las razones expuestas la Sala debió estimar el recurso de casación interpuesto por la acusación particular, a cuyo motivo séptimo se adhirió el Ministerio Fiscal, casar la sentencia de instancia y dictar otra por la que cada uno de los dos acusados fuera condenado, como autor de un delito de extralimitación arbitraria en el ejercicio del mando, a la pena de seis meses de prisión y al pago de las costas del juicio.

   PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez , estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.