STS 190/2011, 22 de Marzo de 2011

Al amparo del art.5.4 LOPJ por conculcación de preceptos constitucionales , contenidos en el art. 24.1 y 2 de la CE . invocándose el derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

Segundo .- Por la vía del art. 849 de la LECr , por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr . por aplicación indebida del art. 368 del CP .

Tercero.- Por la vía del art. 849 de la LECr , por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr . por inaplicación indebida del art. 22.8 CP .

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 21 de enero de 2011, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

6. - Habiendo dado traslado a las parte por diligencia de ordenación de 13/01/2011, para que adaptaran el recurso a las nuevas penas introducidas por la reforma procedente de la LO.5/2010, de 22 de junio, la representación del recurrente lo evacuó, interesando que se le impusiera la pena de tres años de prisión. El Ministerio Fiscal, en el mismo trámite interesó que se le impusiera al acusado la pena de seis años de prisión, en vez de la de siete años y seis meses impuesta.

7. - Por providencia de 23 de febrero de 2011, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 15 de marzo de 2011 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

El primero de los motivos articulados se efectúa, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por conculcación de preceptos constitucionales , contenidos en el art. 24.1 y 2 de la CE . invocándose el derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

1. - Basa el recurrente su reclamación en que no están probados los hechos, en lo relativo a que la sustancia la poseía el acusado con ánimo de transmitirla a terceras personas a cambio de un precio. Y ello porque no existen indicios externos de su intención de destinar la droga al tráfico, pues no se le intervienen instrumentos o útiles para la manipulación de la sustancia ni para su comercialización; tampoco dinero, sino tan sólo escasas monedas. Por el contrario, él siempre mantuvo que la droga intervenida era para ser consumida, por él, su novia y varias personas más, esa semana en un camping próximo de la localidad rondeña. Por otra parte, él siempre colaboró con los agentes en el registro, absteniéndose de toda ocultación de la droga.

2. - Baste para dar respuesta a tal alegación, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia , consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

   En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba.

   Y tanto el T. C. (Sª 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95 ) como esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria , si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

   Ciertamente, preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretenda darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

   Por otra parte, la invocación, que también se efectúa, del derecho a la tutela judicial efectiva , que admite muchas "vertientes", permite someter a debate en la instancia de control constitucional la calidad argumental de la decisión que da respuesta a las pretensiones de las partes ( STS 11-11-2010, nº 1043/2010 ). Las exigencias de la tutela judicial efectiva está plenamente satisfecha cuando la sentencia explica razonadamente las pruebas incriminatorias e incluso los motivos que le lleven a aplicar los subtipos agravados (Cfr STS 21-12-2010, nº 1166/2010 ).

3. - En el caso que examinamos se critica la valoración que efectúa la Sala de tachar de inconsistente la declaración del acusado de que la droga era para su consumo, así como la que hace de los testimonios de los agentes de la autoridad y el informe del médico-forense sobre la hipotética drogodependencia del acusado, planteamiento que de por sí descalifica el motivo, pues viene a admitir que existe prueba de cargo, de la que, sin embargo, se discrepa de la valoración que hace la Sala

   En efecto, el fundamento de derecho primero de la resolución describe la base probatoria que justifica el juicio de condena por el que formó su convicción en orden a la destrucción de la presunción de inocencia y que justifica el "factum" de la sentencia. Los testimonios de los policías, sobre los datos objetivos que figuran en el atestado, las propias aportaciones alegadas por el acusado constituyen actividad probatoria de cargo más que suficiente para el juicio de inferencia que ha efectuado el Tribunal y que le llevaron a sostener la condena del recurrente. Los indicios incriminatorios recogidos, han sido la declaración del acusado reconociendo la posesión de la sustancia, la incautación de 109,03 gramos de cocaína ocultos en la caja de herramientas del maletero del automóvil que pilotaba, el informe pericial que determina la cantidad, naturaleza y pureza de la droga, y en fin, la ausencia de acreditación de estar destinada a un consumo compartido, pruebas con contenido inculpatorio de las que puede deducirse que Tribunal ha hecho una valoración ponderada y lógica.

   Por ello el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se configura, por la vía del art. 849 de la LECr , por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr . por aplicación indebida del art. 368 del CP .

1. - El recurrente sigue insistiendo en la ausencia de indicios del destino de la droga al tráfico y no a al autoconsumo compartido, como ha venido manteniendo. Y destaca, finalmente, la falta de proporcionalidad de la pena que le ha sido impuesta, en relación con hechos similares objeto de enjuiciamiento por los tribunales.

2. - Y siendo así vemos que el factum relata que "sobre las 09:15 horas del día 21 de julio de 2009, en un control policial preventivo establecido a la altura del punto kilométrico 25.400 de la vía A-374, agentes de la Guardia Civil, tras detener la marcha del acusado D. Sabino cuando circulaba en el vehículo marca BMW modelo 320i Coupé matrícula ....-HVJ , procedieron al registro de dicho turismo, hallando oculta en el doble fondo de una caja de herramientas que se encontraba en el maletero un trozo de sustancia blanquecina envuelta en papel transparente así como una bolsita conteniendo una sustancia amarillenta.

   Que tras el correspondiente análisis y pesaje, las sustancias resultaron ser cocaína, con una pureza del 21,1% y 20,5% respectivamente y un peso neto de 100,30 gramos y 8,73 gramos; sustancia estupefaciente que iba a ser destinada a la venta ilícita y posterior consumo por terceros y cuyo valor en el mercado ilícito en aquella fecha era de 6.565,78 euros".

   El relato, por tanto, es totalmente ajeno al supuesto excepcional de impunidad ( STS 26-9-95 , 20-7-99 - 7-6-01 ) cuya apreciación insta el recurrente y que fue expresamente rechazado por el Tribunal de instancia, por no estar acreditados los supuestos del consumo y de los requisitos jurisprudencialmente establecidos para su estimación. Así, en su fundamento de derecho primero destaca la sentencia, tras examinar los requisitos jurisprudenciales exigidos, que a tenor de la prueba practicada en el acto del juicio, valora conforme a lo dispuesto en el art. 741 LECrim , es posible afirmar que la conducta del acusado que se recoge en el relato de hechos probados es perfectamente subsumible entre las conductas típicas sancionadas en el tipo del mencionado art. 368 CP , pues al mismo le fue intervenida, en sendos envoltorios ocultos en el doble fondo de una caja de herramientas que tenía el maletero del vehículo que conducía, un total de 109,03 gramos de cocaína, sustancia incluida en los listados antes reseñados y que causa grave daño a la salud, la cual tenía, no para su propio consumo en compañía de terceros, sino con la finalidad de ser destinada a la venta ilícita y posterior consumo por terceros.

   A tal efecto, -como destaca la sentencia de instancia-, han resultado determinantes para formar la convicción del Tribunal en orden a destruir la presunción de inocencia que ampara el referido sujeto:

   1) La poco consistente declaración del acusado que aunque reconoció haber adquirido la droga para consumirla en el fin de semana en compañía de otros amigos, en modo alguno ha identificado suficientemente a las citadas personas y menos aún ha interesado su declaración en el plenario en orden a poder acreditar tanto su condición común de consumidores como el alegado consumo compartido, que en este caso, además, sería siempre típico atendida la cantidad de sustancia intervenida.

   2) Las declaraciones de los agentes actuante (Guardias Civiles con carnet profesional núm. NUM000 y NUM001 ), en las que no concurren elementos que hagan suponer falta de objetividad o motivaciones secundarias que desvirtúen o, al menos, cuestiones la veracidad de su testimonio, agentes que relataron como en un control policial preventivo que habían establecido a la altura del punto kilométrico 25.400 de la vía A-374, tras detener la marcha del acusado, precedieron al registro del vehículo en el que circulaba, hallando oculta en el doble fondo de una caja de herramientas que se encontraba en el maletero la sustancia estupefaciente, al parecer cocaína. Aclarando a preguntas del Ministerio Fiscal que nada les manifestó dicho sujeto acerca de que hubiese adquirido la droga para su consumo o para compartirlas con otras personas.

3. - En cuanto a la proporcionalidad de la pen a, las explicaciones que proporciona el tribunal a quo , no permiten atender la reclamación del recurrente. En efecto, así expresa el fundamento jurídico cuarto que "en orden a la aplicación de la pena, conforme a los arts. 32 y ss. (tipo pena) y 61 y ss. (aplicación de la pena) de nuestro Código Penal , se establecen, en atención a las circunstancias personales del acusado así como de realización del hecho, las siguientes consecuencias jurídicas:

   Condenar al acusado como autor responsable de un delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP , a la pena, en su mitad superior (dada la concurrencia de la circunstancia agravante y atendida la proximidad de la anterior condena y la cantidad de sustancia que le fue intervenida), de 7 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6.565,78 euros (equivalentes al valor total de la droga según el informe de tasación de la droga).

   Así mismo, conforme al art. 127 CP , decretar el comiso de la droga intervenida, a cuya destrucción se procederá si no se hubiere hecho ya con anterioridad".

   El motivo ha de desestimarse, sin perjuicio de lo que diremos respecto a la adaptación de las penas a la LO.5/2010, de 22 de junio.

Se formula el tercer motivo por la vía del art. 849 de la LECr , por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr . por aplicación indebida del art. 22.8ª CP .

1. - Reclama el recurrente, en realidad, a pesar del enunciado del motivo, -que se refiere a la reincidencia , y que no desarrolla-, la aplicación de la atenuante de drogadicción, 2ª del art 21 CP , como consumidor habitual de cocaína y alcohol y, dado que se le ha apreciado la agravante de reincidencia, entiende que, conforme al art 66.7ª CP , habrá de efectuarse la compensación correspondiente para fijar la pena resultante.

2. - La sentencia de instancia en su fundamento tercero indicó que "en cuanto a la concurrencia en el acusado de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, concurre en el mismo la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8 CP atendida su hoja histórico penal. Y que, en cambio, no cabe apreciar la concurrencia en dicho sujeto de la circunstancia atenuante por analogía de drogadicción que extemporáneamente alegó su defensa por vía de informe en el acto del juicio (no olvidemos que las conclusiones provisionales de la defensa, en que nada se dice de dicha atenuante, fueron elevadas a definitivas sin modificación alguna)".

Y precisa el tribunal a quo que en la presente causa, "a falta de otras pruebas de parte que permitieran acreditar una drogodependencia o adición del acusado a las sustancias antes descritas (pues recordemos que sólo a dicha parte le incumbe la carga de probar la circunstancia atenuante cuya aplicación pretende), de la pericial médico forense practicada y ratificada en el plenario (informe médico forense de fecha 15/12/09 -folio 121), en modo alguno es posible concluir que el acusado presente una adición a sustancias estupefacientes en grado tal que, siquiera levemente, tuviera afectadas sus facultades volitivas en el momento de los hechos, máxime cuando dicho informe, que reconoce la existencia de un consumo de cocaína cercado a la fecha de los hechos (según los propios resultados del análisis de la orina de dicho sujeto -informe Toxicología folios 91 y 92-), concluye (y así lo aclaró hasta la saciedad por el perito en el plenario) que "no se observan datos clínicos físicos ni psicológicos que puedan orientar hacia una drogodependencia, siendo compatible con un consumidor esporádico habitual".

Ante ello, debemos subrayar que, conforme a la doctrina jurisprudencial, la simple atenuante del artículo 21.2 sólo debe aplicarse cuando el sujeto actúa a causa de la grave adición a las drogas, es decir, cuando existe una relación entre el delito y la carencia de drogas que padece el acusado, y en el caso la Sala, acertadamente, entendió que no se ha probado la minoración de las facultades volitivas o intelectuales con deterioro relevante por drogadicción.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El motivo se basa en infracción de ley , en cuanto el recurrente interesa que se adapten las penas a las reformas introducidas en el art. 368 CP, por la LO.5/2010, de 22 de junio .

1. - Para el recurrente, no estimándose la reincidencia o compensándose la reincidencia con la reclamada atenuante de drogadicción, la pena a imponer es la de tres años de prisión.

   El Ministerio Fiscal, en el mismo trámite interesó que se le impusiera al acusado la pena de seis años de prisión, en vez de la de siete años y seis meses impuesta.

2. - El tribunal de instancia, partiendo de la pena señalada por el art. 368 del CP a la figura criminal estimada, comprendida entre los tres y los nueve años de prisión, más multa proporcional al valor de la droga, aplicó al acusado, como pena privativa de libertad, la de siete años y seis meses de prisión , en la mitad superior de la pena, atendiendo -según explica en su fundamento de derecho cuarto- , a la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, y atendida la proximidad de la anterior condena y la cantidad de la droga que le fue intervenida .

   Y, puesto que el texto procedente de la reforma, resulta claramente favorable para el condenado, en los términos previstos en la Disposición Transitoria Primera de la LO.5/2010, de 22 de junio , en cuanto que delimita la pena a imponer entre los tres y los seis años de prisión, si utilizamos el mismo baremo empleado por la sentencia de instancia, teniendo presente la regla 3ª del art. 66 CP , resulta la pena más favorable para el reo que se señalará en segunda sentencia.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser parcialmente estimado.

La estimación parcial reporta para el recurrente que sean declaradas de oficio las costas del recurso, con arreglo a las prescripciones del art. 901 de la LECr .

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de D. Sabino , contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, con fecha 8 de octubre de 2010 , y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente tal Sentencia, declarando de oficio las costas causadas, y dictando a continuación otra Sentencia más ajustada a Derecho.

Póngase esta resolución y la que a continuación se dictará, en conocimiento de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez D. Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Marzo de dos mil once.

Por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, en el Procedimiento Abreviado número 69/2009 , tramitado por el Juzgado de Instrucción número 3 de Ronda, se dictó sentencia de fecha 8 de octubre de 2010 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, se hace constar lo siguiente: