STS 202/2011, 18 de Marzo de 2011

El Juzgado de Instrucción número 8 de Zaragoza instruyó Procedimiento Abreviado con el número 7677/2008 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 16 de julio de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "La acusada, María Luisa , mayor de edad y sin antecedentes penales, junto a Clara y el hermano de ésta Alexander , era administradora solidaria de la entidad CONSTRUCCIONES ENCACER S.L., que se hallaba constituida por tres socios, MAER KALIBIA, S.L. representada por la acusada con el 50 % de las participaciones, Clara con un 25 % y Alexander con el otro 25%. El objeto social era, en términos generales, el de construcción en general, compra y adquisición de terrenos, su urbanización, etc., venta de lo adquirido o edificado y la gestión urbanística, y se recoge en el artículo 2 de los Estatutos Sociales incorporados a la Escritura de Constitución. La acusada y los otros dos personas físicas socios eran administradores solidarios.

En enero de 2008, por parte de Clara y la acusada decidieron transferir a CONSTRUCCIONES ENCACER S.L. un total de 200.000 euros para la compra de acciones de FERSA ENERGÍAS RENOVABLES gestionadas por la empresa Atlas Capital, y a tal fin Clara desde Estructuras Corellanas S.L. de la que era administradora, y la acusada desde Maer Kalibia S.L. de la que tiene un porcentaje en torno al 80%, transfirieron a la cuenta de Construcciones Encacer S.L. 100.000 euros cada una de ellas. Con fecha 31 de enero de 2008 se produjo la compra de las acciones para Construcciones Encacer S.L.

En fecha 21 de abril de 2008, la acusada dio orden a Atlas Capital de vender los referidos títulos y el precio de los mismos (200.000 euros) fueron ingresados en la cuenta de Construcciones Encacer S.L. y por orden de la acusada se procedió a efectuar una transferencia el 28 de abril de ese año por dicho importe a favor de AYBOR TÉCNICA S.L. de la cual la acusada es socia mayoritaria con un porcentaje del 66% y de la que era administradora solidaria junto a Alexander . Ambas operaciones se hicieron sin que los otros administradores de Construcciones Encacer S.L. las conocieran y las aprobaran previamente. La acusada hizo esa transferencia, que se contabilizó a título de préstamo, porque AYBOR TÉCNICA S.L. carecía de liquidez para hacer frente a los pagos que había de realizar.

Con fecha 8 de septiembre de 2008 el Juzgado de Lo Mercantil número Uno de Zaragoza dictó Auto declarando a AYBOR TÉCNICA S.L. en Concurso de Acreedores Necesario, figurando en la relación de acreedores Construcciones Encacer S.L por un importe de 200.000 euros a título de préstamo. La petición de concurso se hizo por Estructuras Corellanas S.L. y también por la propia mercantil AYBOR TÉCNICA S.L. No ha existido declaración de responsabilidad contra la administradora de esa sociedad hoy acusada y el concurso fue declarado fortuito por Auto de 17 de noviembre de 2009.

Estructuras Corellanas, S.L. por medio de Clara , había prestado dinero a AYBOR TÉCNICA S.L. cuando se le dijo a la Sra. Clara que dicha empresa estaba pasando por mala situación económica. En la relación de acreedores de la concursada aparece Estructuras Corellanas por un importe de 350.800 euros, que se desglosa en dos partidas de 140.000 y 210.800 euros. Así mismo, por otro préstamo,

Estructuras Corellanas S.L. reclamaba como acreedora un importe de 732.688,18 euros, habiendo sido reconocido el crédito tan solo por 207.398,37 euros.

La acusada en AYBOR TÉCNICA S.L. el 28 de julio de 2008 en junta general de socios destituyó del cargo de administrador a Alexander .

Clara dedujo querella contra la hoy acusada imputándole haber hecho una transferencia de 135.000 euros desde Construcciones Encacer S.L. a Maer Kalibia S.L. Por Auto del Juzgado de Instrucción de 14 de mayo de 2010 se decretó el sobreseimiento de las actuaciones, habiendo alcanzado firmeza dicho auto."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: ABSOLVEMOS libremente a la acusada María Luisa del delito de apropiación indebida que le imputaba la Acusación Particular, declarando de oficio la mitad de las costas causadas, con inclusión de la mitad de las de dicha acusación.

CONDENAMOS a la acusada María Luisa , como autora responsable de un delito societario, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas procesales, incluida la mitad de las de la acusación particular, así como a que abone a CONSTRUCCIONES ENCACER S.L., en los términos señalados en el Fundamento de Derecho Séptimo de esta resolución, la suma de doscientos mil euros, más los intereses establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."[sic]

Seguidamente se formula Auto de aclaración de la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2010, y la sala acuerda:" Se rectifica el segundo párrafo del fallo de la sentencia dictada en este Rollo con fecha 16 de julio de 2010 que debe quedar con el siguiente tenor literal: CONDENAMOS a la acusada María Luisa , como autora responsable de un delito societario, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas procesales, incluida la mitad de las de al acusación particular, así como a que abone a CONSTRUCCIONES ENCACER S.L., en los términos señalados en el Fundamento de Derecho Sexto de esta resolución, la suma de doscientos mil euros, más los intereses establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías contenido en el artículo 24.2 de la Constitución Española. Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 295 del Código Penal. Tercero .- Por infracción de ley, al amparo del nº 2 del artículo 849 de la LECr ., al existir error en la apreciación de la prueba por parte del Tribunal. Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECr. y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del condenado contenida en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión de todos lo motivos del recurso; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de marzo de 2011.

La recurrente, condenada por el Tribunal de instancia, como autora de un delito societario, a la pena de seis meses de prisión, fundamenta su Recurso de Casación en cuatro diferentes motivos que, ordenados de acuerdo con el correcto orden lógico procesal, nos lleva a comenzar por el examen de los relativos a sendas vulneraciones de derechos fundamentales (arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr), a saber:

1. La de los derechos a un juicio con garantías y al Juez legalmente predeterminado (art. 24.2 CE ), al haber constituido el Tribunal encargado del enjuiciamiento de los presentes hechos los mismos Magistrados que resolvieron previamente el Recurso de Apelación contra el Auto de Sobreseimiento que inicialmente fue acordado por el Instructor, estimándolo, lo que, según el Recurso, habría comprometido de tal modo su condición objetiva de imparcialidad que supondría la nulidad de sus pronunciamientos por infracción de los derechos constitucionales referenciados (motivo Primero).

   En este sentido, y aunque la doctrina expuesta por el Ministerio Público en su Informe a la hora de impugnar el presente motivo no resulta definitiva para su desestimación pues una cosa es la influencia que de cara a la percepción acerca de la imparcialidad objetiva del Juzgador pueda tener la Resolución, especialmente confirmatoria, sobre las decisiones adoptadas por el Instructor, y otra, evidentemente distinta, la relativa a la revocación del Sobreseimiento inicialmente acordado por éste que, sin duda, puede llegar a suponer cierto cuestionamiento de la exigible "apariencia de imparcialidad", lo cierto es que en el presente caso sí que concurre un dato de toda suficiencia para la desestimación del Recurso al que, en esta ocasión con todo acierto, también alude el Fiscal y que no es otro que el de la omisión, en todo momento, de la presente alegación, por parte del recurrente, a lo largo de todo el procedimiento, con lo que ello significa, por una parte, de quebranto de la más elemental buena fe procesal, impidiendo el pronunciamiento de la Sala de instancia sobre esta cuestión, y, de otra, el incumplimiento del requisito, tantas veces exigido por la Jurisprudencia, de denuncia de un defecto semejante en el mismo momento de su producción o, al menos, de su conocimiento por quien pudiere considerarse afectado por él.

   Lo que no resulta en modo alguno de recibo es que, a lo largo de todo el procedimiento, desde que se tuvo constancia de la composición del Tribunal de enjuiciamiento hasta el mismo anuncio de este Recurso, no se haya hecho referencia alguna a esta cuestión que surge ahora, "ex novo", por primera vez con la formalización de los motivos de Casación.

2. A su vez, en el motivo Cuarto del Recurso se denuncia la supuesta infracción del derecho a la presunción de inocencia, que a la recurrente amparaba, al haber sido condenada, a su juicio, sin prueba bastante de la responsabilidad criminal, en especial en lo relativo a la existencia del fraude sobre el que se construye la conclusión condenatoria recurrida.

   Baste, para dar respuesta a tal alegación, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

   En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

   Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en los Fundamentos Jurídicos Primero y Tercero de la Resolución de instancia, en los que se enuncian y analizan una serie de pruebas, como las declaraciones de la propia acusada, las testificales y la documental contable obrante en las actuaciones, todas ellas válidas en su producción, razonablemente valoradas y plenamente capaces para sustentar el Fallo condenatorio.

   Frente a ello, el Recurso se extiende en alegaciones que pretenden combatir esa valoración de prueba llevada a cabo en la Sentencia recurrida, alegaciones que, en definitiva y como hemos visto, se alejan del contenido que le es propio a un Recurso de Casación como éste.

   De hecho, no existe duda alguna, entre otras razones porque la propia recurrente lo reconoce, de la transferencia llevada a cabo por María Luisa a favor de una empresa participada por ella misma, que atravesaba dificultades económicas, realizada con dinero procedente de una compañía en la que actuaba como Administradora sin comunicárselo a los otros dos Administradores de ésta.

   Pues, como dice la recurrida, una cosa es que se tratase de una Administradora solidaria y, por ende, formalmente capaz para realizar esa operación y otra, bien distinta, el que el realizarla, en semejantes circunstancias y sin contar con el consentimiento o, al menos, conocimiento del resto de Administradores, pueda conducir, con absoluta lógica, a la conclusión de la existencia de una clara intención fraudulenta, que culmina en el perjuicio consistente en la posterior dificultad para la recuperación de lo entregado, aunque fuere en concepto de préstamo, ante la ulterior situación concursal de la persona jurídica destinataria de dicha trasferencia.

   En consecuencia, y por las razones expuestas, ambos motivos han de desestimarse.

En segundo lugar, el motivo Tercero del Recurso, versa, con cita del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sobre el error de hecho en el que habrían incurrido los Jueces "a quibus" a la hora de valorar la prueba documental obrante en las actuaciones, en concreto a la vista de los folios 227 a 229 de las actuaciones, que acreditarían la existencia de aportaciones semejantes a las que aquí se enjuician efectuadas también por la querellante, así como del informe de la Administración concursal de la Compañía de referencia.

Es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad ( SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997 , por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales ( SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997 , entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, Ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, el motivo mencionado, en el presente supuesto, claramente aparece como infundado, ya que, no sólo es altamente discutible el carácter de literosuficiencia de un informe de Administración concursal o de los documentos acreditativos de otras entregas económicas realizadas por la querellante, lo cierto es que ninguno de tales documentos evidencian, como sería exigible para un motivo como el presente, la existencia del error probatorio evidente que se denuncia, ya que sus contenidos no contradicen en nada las afirmaciones contenidas en la Sentencia recurrida, sino que, en todo caso, conducirían tan sólo, siempre en la subjetiva opinión de la recurrente, a una valoración alternativa de los hechos, aspecto éste que no puede ser objeto del presente Recurso.

Por lo que, en modo alguno, puede afirmarse la existencia de un error evidente, obvio e indudable en el criterio seguido por el órgano de instancia que, mereciendo aquí su corrección, pudiera modificar la conclusión condenatoria, con lo que, de nuevo, este motivo también se desestima.

Finalmente, el motivo Segundo del Recurso hace referencia a la infracción legal consistente en la indebida aplicación de las normas sustantivas a los Hechos declarados como probados por la Resolución de instancia (art. 849.1º LECr ), en concreto la del artículo 295 del Código Penal , que describe el delito societario objeto de condena, puesto que faltaría la existencia de verdadero fraude e, incluso, de perjuicio alguno para la empresa ENCACER S.L.

El cauce casacional ahora utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia inicialmente.

En este sentido, es clara la improcedencia también de este motivo, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, tal y como se recoge en la Sentencia recurrida.

En efecto, el relato fáctico describe expresamente, tras la correspondiente acreditación y como ya hemos dicho en el apartado B) del Fundamento Jurídico Primero de esta misma Resolución, una conducta consistente en la desviación de una cantidad de dinero desde la sociedad de la que era Administradora solidaria la recurrente hacia otra, en la que contaba con una importante participación, y que en aquel momento atravesaba dificultades económicas que la llevarían a una ulterior situación concursal, sin consentimiento ni conocimiento de los otros Administradores, lo que, obviamente y más allá de cualquier otra consideración e incluso que las posibilidades de una ulterior recuperación de dicho dinero, integra los elementos necesarios para la presencia del delito societario objeto de condena, incluidos el componente defraudatorio y el perjuicio económico.

Por tales razones, de nuevo estamos ante un motivo que ha de ser desestimado y, con él, el Recurso en su integridad.

Dada la conclusión desestimatoria del Recurso, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la imposición a los recurrentes de las costas causadas por el mismo.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,