SAP Santa Cruz de Tenerife 155/2010, 15 de Abril de 2010
| Ponente | EMILIO MORENO Y BRAVO |
| ECLI | ES:APTF:2010:1689 |
| Número de Recurso | 82/2007 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 155/2010 |
| Fecha de Resolución | 15 de Abril de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 5ª |
SENTENCIA Nº 155
Iltmo. Sr. Presidente:
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Francisco Javier Mulero Flores
Iltmos. Sres. Magistrados:
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José Félix Mota Bello
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Emilio Moreno y Bravo (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 15 de abril de 2010
En nombre de S.M. el Rey y visto ante esta Audiencia Provincial se ha dictado sentencia en la causa correspondiente al Rollo de Sala nº 82/2007 procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Arona con el número de Procedimiento Abreviado nº 18/2007, seguido por un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra Elias , nacido en Santa Cruz de Tenerife el día 10/01/1968, hijo de José Manuel y de Mercedes y con DNI nº NUM000 , representado por el Procurador de los Tribunales D. Juan Manuel Beautell López y defendido por el Letrado D. Aldo Pérez Carrillo; Gabriel , nacido en Santa Cruz de Tenerife el día 03/04/1965, hijo de Moisés y de Sara y con DNI nº NUM001 , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Isabel Ezquerra Aguado y defendido por el Letrado D. Diego Encinoso Encinoso; e, Jeronimo , nacido en Las Palmas de Gran Canaria el día 09/07/1974, hijo de José Manuel y de Araceli y con DNI nº NUM002 , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Isabel Lage Martínez y defendido por la Letrada Dña. Alicia Pomares Ayala; siendo parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, representado por Dña. Consuelo de Jesús Vizcaíno. Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Emilio Moreno y Bravo.
PRIMERO.- Los presentes autos se iniciaron en virtud de atestado presentado por la Policía Nacional por la comisión de un posible delito contra la salud pública. Incoadas las correspondientes diligencias previas nº 3941/2003 por el Juzgado de Instrucción número 5 de Arona fueron practicadas todas aquéllas que se estimaron necesarias para la comprobación y esclarecimiento de los hechos. Concluida la instrucción del procedimiento, se interesó por el Ministerio Fiscal, mediante la presentación de escrito de acusación, la apertura de juicio oral, que se celebró con asistencia de todas las partes el día 5 de abril de 2010. En el mismo fueron practicadas las pruebas propuestas que habían sido declaradas pertinentes del modo que consta en el acta levantada por el Sr. Secretario.
SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos con relación al acusado Elias como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado del art. 368 del C.P ., estimó autor del mismo al acusado, y solicitó que se le impusiera la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 19.683, decomiso del dinero y las sustancias intervenidas y costas procesales.
El Ministerio Fiscal, de otro lado, calificó los hechos con relación al acusado Gabriel como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, previsto y penado del art. 368 del C.P ., estimó autor del mismo al acusado, y solicitó que se le impusiera la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1.844, decomiso del dinero y las sustancias intervenidas y costas procesales.
Además, el Fiscal calificó los hechos con relación al acusado Jeronimo como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, previsto y penado del art. 368 del C.P ., estimó autor del mismo al acusado, y solicitó que se le impusiera la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 14.748, decomiso del dinero y las sustancias intervenidas y costas procesales
Comiso de la droga intervenida y destrucción de la sustancia incautada.
Tras la práctica de la prueba, en el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.
TERCERO.- Las partes acusadas negaron los hechos imputados y pidieron que se dictara sentencia absolutoria, interesando la Defensa de Elias alternativamente la atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada del artículo 21.6 del CP , a lo que se adhirió la Defensa de Jeronimo .
PROBADOS
El acusado, Elias , mayor de edad, nacido el 10 de enero de 1968 y sin antecedentes penales; se dedicaba a la venta de cocaína -sustancia que causa grave daño a la salud-, y hachís -sustancia que no causa grave daño a la salud-; desde el domicilio sito en "Apartamentos DIRECCION000 ", apartamento NUM003 , Playa de las Américas (Arona), y así:
-sobre las 19:00 horas del día 17 de octubre de 2.003, acudió al citado inmueble el también acusado Gabriel -mayor de edad, nacido el 3 de abril de 1965, con D.N.I. NUM001 y sin antecedentes penales-, permaneciendo en él unos minutos, siendo interceptado a su salida por funcionarios de la Policía Nacional, quienes le intervinieron 80 euros y una plancha de hachís, sustancia que no causa grave daño a la salud, con un peso neto de 204.9 grs. y riqueza del 15,76%, que le vendió Elias .
-del mismo modo, sobre las 22:10 horas de la misma fecha, acudió al citado inmueble el también acusado Jeronimo -mayor de edad, nacido el 9 de julio de 1974 y sin antecedentes penales-, quien tras permanecer unos 10 minutos en aquél, fue interceptado a su salida por agentes de la Policía Nacional, siéndole intervenidos 760 euros y ocho planchas de hachís -sustancia que no causa grave daño a la salud-, con un peso neto total de 1.638,7 grs. y riqueza del 15,55 %; y que estaba destinada por el acusado para la venta a terceros consumidores, y con la que podría haber obtenido un ilícito beneficio de 4.924,39 euros, sustancia que le vendió Elias .
Practicada diligencia de entrada y registro en el mencionado apartamento NUM003 del complejo "Apartamentos DIRECCION000 ", Playa de las Américas (Arona), ocupado por el acusado Elias ; se intervino 68,00 grs. netos de cocaína base -sustancia que causa grave daño a la salud-, con una riqueza del 70,99 % y 537,442 grs. netos de hachís -sustancia que no causa grave daño a la salud-, cuya finalidad era la venta por el acusado y que le hubiera proporcionado un ilícito beneficio por la venta del hachís de 1615,05 euros.
La instrucción se prolongó desde octubre de 2003 hasta la remisión de actuaciones a la Audiencia Provincia por Auto de fecha 31 de julio de 2007 siendo efectuado el enjuiciamiento con fecha 5 de abril de 2010.
PRIMERO.-
-
Debe reseñarse que en el trámite de alegaciones previas del artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el Letrado defensor de Elias interesó la nulidad de actuaciones, con retracción de las actuaciones y devolución al Juzgado instructor, ante la falta de notificación personal al acusado del Auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado.
Dicha cuestión debe advertirse ya fue resuelta anteriormente según se desprende del acta de suspensión del acto juicio oral de fecha 16 de diciembre de 2008 donde se desestimó dicha petición.
Tras su reiteración, la Sala desestimó nuevamente la petición de nulidad que se fundamenta detalladamente sobre la base de los siguientes argumentos.
Es cierto que con fecha 20 de marzo de 2007 (folios 247-248) se dictó Auto por el que se acordaba la tramitación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado; resolución que no fue notificada personalmente al acusado Elias si bien es cierto que tras la personación del Letrado defensor de dicho acusado en las actuaciones que se práctica con fecha 3 de julio de 2007 y se le tiene por personado por Providencia de 11 de julio de 2007 dándose traslado para calificación, la mencionada dirección técnica nada denunció en su escrito de defensa de 27 de julio de 2007.
Dichos datos ponen en evidencia que difícilmente puede haberse causado indefensión material cuando nada se arbitró en el escrito de defensa por parte de la dirección técnica de Elias que contó con el traslado de las actuaciones para evacuar sus conclusiones provisionales.
La simple falta de notificación del Auto de continuación del procedimiento abreviado, no es por sí sola motivo que cause indefensión pus como tiene declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional la mera irregularidad procesal, aun en el caso de que merezca el calificativo de grave, no basta para vulnerar los derechos fundamentales de la parte si no se acredita la indefensión concreta causada.
En este sentido, la STC de 4 de octubre de 1993 indica:
"Como hemos dicho en la STC 186/1990 , "cuando el Instructor adopta la decisión de seguir el proceso como procedimiento abreviado, no se limita sólo a constatar la inexistencia de otras diligencias relevantes para la instrucción, sino que realiza una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación subjetiva de los mismos", por lo que dicha resolución habrá de notificarse a los que sean parte en el procedimiento "no sólo a las partes formales, sino también al propio imputado en tanto que parte material (es decir, esté o no personado" en las actuaciones)" (f. j. 8º).
En el presente caso, al no constar la notificación de esa resolución se ha cometido una grave infracción procesal, pero ello no basta para la estimación del amparo. Como hemos dicho en la STC 126/1991 , la estimación de un recurso de amparo por la existencia de irregularidades procedimentales "no resulta simplemente de la apreciación de la eventual vulneración del derecho por la existencia de un defecto procesal más o menos grave, sino que es necesario acreditar la efectiva concurrencia de un estado de indefensión material o real (f. j. 5º)".
Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúa al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus...
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