SAP A Coruña 313/2010, 22 de Julio de 2010
| Ponente | MANUEL CONDE NUÑEZ |
| ECLI | ES:APC:2010:3349 |
| Número de Recurso | 550/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 313/2010 |
| Fecha de Resolución | 22 de Julio de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00313/2010
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Rollo: 550/09
Proc. Origen: Juicio Ordinario num. 339/07
Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia Noya num. 1
Deliberación el día: 18 de mayo de 2010
SENTENCIA Nº 313/2010
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NUÑEZ
DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARIA
FERNANDO GARCIA CACHAFEIRO
En A CORUÑA, a veintidós de julio de dos mil diez.
En el recurso de apelación civil número 550/09, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 1 de Noya, en Juicio Ordinario num. 339/07, sobre "Servidumbre de Paso", seguido entre partes: Como APELANTES/APELADOS: Valle , Adelina , Berta , Elena y DOÑA Gloria , Eusebio , representado éste por el Procurador Sr. González Martin, y DOÑA Marisol , representada por el Procurador Sr. Gómez Cortés y como parte declarada en rebeldía COMUNIDAD HEREDITARIA DE Indalecio .- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NUÑEZ.
PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Noya, con fecha 20 de mayo de 2009, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:
"Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Maneiro Ces, en nombre y representación de Eusebio y Gloria , asistidos del Letrado Insua Reino contra Valle , Adelina , COMUNIDAD HEREDITARIA DE Indalecio (Rebeldía), Berta Y Elena , representados por el Procurador Sr. Gómez Castro, asistido del letrado Petisco Montes que formulan a su vez demanda reconvencional.
Y debo estimar y estimo la demanda reconvencional interpuesto por Valle , Adelina , Berta Y Elena frente a Eusebio y Gloria , e igualmente como demandada reconvencional Marisol , bajo la asistencia Letrada de Antonio González Cid y representada por el Procurador Salmonte Rosendo. Y declaro la constitución forzosa de una servidumbre legal de paso no permanente para la realización de tareas de cultivo estaciones y de paso con maquinaria agrícola, al amparo del ART. 564 del Código Civil por concurrencia de los requisitos legalmente establecidos para ello, a favor de las fincas propiedad de los actores reconvencionales las cuáles se encuentran enclavadas y situadas al Oeste de la del actor Eusebio , y entre las cuales se encuentra la de Marisol , identificadas como las siguientes; FINCA000 " y " DIRECCION000 " y que pertenecen a Valle , fincas identificadas como las nº NUM000 y NUM001 del Polígono NUM002 , según el Folio 3 del Informe de Cipriano , finca " FINCA000 " la cual pertenece a los herederos de Indalecio la nº NUM003 polígono NUM002 , finca denominada " FINCA000 " la nº NUM004 del polígono NUM002 perteneciente a Berta , finca " FINCA000 " la nº NUM005 polígono NUM002 perteneciente a Elena , dicha servidumbre se ejercitará por el itinerario y en las condiciones indicas en la Opción 2 del informe pericial judicial obrante en las actuaciones mediante la salida a través de la finca NUM006 polígono NUM002 , propiedad de Marisol , con las características siguientes: Distancia de 9,50 m y una superficie de afección de 19 m2, para transitar a pie, con carro o tractor o motoazada con una anchura de 2 metros, por el itinerario fijado por el perito judicial y con el abono de la subsiguiente indemnización a que el mentado precepto se condiciona por importe de 1476 euros a favor de Marisol la codemandada, constituida para fines agrícolas estacionales de cultivo y recolección de las cosechas, a favor de las fincas propiedad de los actores reconvencionales, condenando a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración, así como la condena al pago de las costas procesales a la parte actora y demandada reconvencional Eusebio Y Gloria .
Las obra a ejecutar paa el cumplimiento y desarrollo efectivo de la sentencia y establecidas por el Perito Judicial en el acto de la vista, se llevarán a cabo en fase de ejecución de sentencia y serán a cargo del predio dominante los actores reconvencionales Valle , Adelina , Berta Y Elena ."
SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpusieron contra la misma en tiempo y forma, recursos de apelación por la parte demandante y demandadas que les fueron admitidos en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 18 de mayo de 2010, fecha en la que tuvo lugar.
TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.
PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Noia, de fecha 20 de mayo de 2009 acordó en su parte dispositiva la desestimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Eusebio y Gloria contra Valle , Adelina , Comunidad Hereditaria de Indalecio (Rebelde), Berta y Elena ; y la estimación de la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de Valle , Adelina , Berta y Elena frente a Eusebio , Gloria y Marisol . Declarando la constitución forzosa de una servidumbre legal de paso no permanente para la realización de tareas de cultivos estacionales y de paso con maquinaria agrícola, al amparo del art. 564 del CC , de favor de las fincas propiedad de los actores reconvencionales, las cuales se encuentran enclavadas y situadas al Oeste de la del actor Eusebio , y entre las cuales se encuentra la de Marisol , identificadas como las siguientes; FINCA000 " y " DIRECCION000 " y que pertenecen a Valle , fincas identificadas como las nº NUM000 y nº NUM001 del Polígono NUM002 , según el Folio 3 del Informe de Cipriano , finca " FINCA000 ". La cual pertenece a los herederos de Indalecio la nº NUM003 polígono NUM002 , finca denominada " FINCA000 " la nº NUM004 del polígono NUM002 perteneciente a Berta , finca " FINCA000 " la nº NUM005 polígono NUM002 perteneciente a Elena , dicha servidumbre se ejercitará por el itinerario y en las condiciones indicadas en la Opción 2 del informe pericial judicial obrante en las actuaciones mediante la salida a través de la finca NUM006 polígono NUM002 , propiedad de Marisol , con las características siguientes: Distancia de 9,50 m y una superficie de afección de 19 m2, para transitar a pie, con carro o tractor o motoazada con una anchura de 2 metros, por el itinerario fijado por el perito judicial y con el abono de la subsiguiente indemnización a que el mentado precepto se condiciona por importe de 1476 euros a favor de Marisol la codemandada, constituida para fines agrícolas estacionales de cultivo y recolección de las cosechas, a favor de las fincas propiedad de los actores reconvencionales, condenando a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración, así como la condena al pago de las costas procesales a la parte actora y demandado reconvencional Eusebio y Gloria ; y las obras a ejecutar para el cumplimiento y desarrollo efectivo de la sentencia, y establecidas por el perito judicial en el acto de la vista, se llevarán a cabo en fase de ejecución de sentencia y serán a cargo del predio dominante, los actores reconvencionales .
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Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los demandados reconvinientes Berta y otros, realizando las siguientes alegaciones:
1) La sentencia dictada por el Juzgador a quo desestima la acción negatoria planteada por el demandante. Así las cosas, y siendo titular la parte que suscribe de un derecho de paso reconocido en sentencia firme de la Audiencia Provincial de A Coruña, de fecha 26 de octubre de 2007 , a través de la finca del actor, la primera consecuencia que se deriva del fallo de la sentencia ahora apelada es que continúen y continuarán en lo sucesivo legitimados para el paso a través de la finca de Eusebio , pues la negación de dicho derecho no ha sido estimada en el nuevo proceso.
2) En cuanto a la estimación de la reconvención para la instauración de la servidumbre legal del art . 564 del CC, se entiende que el Juzgador a quo ha errado en dos cuestiones fundamentales: primero, en la instauración del paso por la finca de Marisol , y Eusebio , en la cuantificación de la indemnización prevista para el tipo de servidumbre reconocida.
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Se muestra absoluto rechazo al informe técnico presentado por el perito designado judicialmente, pues se pide al perito que dictamine acerca de si el camino existente en la actualidad, instaurado por la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 26-10-2007 es el más idóneo por distancia o menor perjuicio, o si resultan idóneas las otras alternativas presentadas, y nada de esto ha hecho el perito, que se ha limitado a coger una cinta métrica y medir una serie de alternativas de paso, dando los metros lineales y cuadrados de cada uno de ellos, sin tener en cuenta que la referencia y el punto de partida era el camino reconocido en la SAP de A Coruña de 26-10-2007 que dice textualmente que el camino debe reponerse en la forma y trazado que se describe en el segundo plano del informe pericial obrante al folio 59 de las actuaciones y este plano no es otro que un plano a escala confeccionado por la Ingeniero Técnico Ana María que deja bien claro por donde discurre el camino, plano que el perito judicial ni siquiera incorpora a su informe. Aunque esto no es lo más grave, lo inaceptable es que el perito judicial ha decidido plasmar ese camino no por donde se le pidió (por donde ordena la SAP de A Coruña 26-10-2007 ), sino por donde a él la ha venido en gana, modificando con ello el recorrido y distancia del mismo.
El perito judicial llama "Opción 1" a la que se supone debía ser el camino reconocido por la S.A.P. Coruña 26-10.07. Lo que ocurre es que el perito judicial, al trasladar ese camino a su plano, lo hace por lugar distinto otorgándole más metros. No hace falta ser ingeniero ni licenciado en matemáticas, permítasenos la ironía, para darse cuenta del tremendo...
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