STSJ Galicia 996/2010, 18 de Noviembre de 2010
| Ponente | MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO |
| ECLI | ES:TSJGAL:2010:10714 |
| Número de Recurso | 15043/2010 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 996/2010 |
| Fecha de Resolución | 18 de Noviembre de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00996/2010
PONENTE: Dª MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
RECURSO: RECURSO DE APELACION 0015043/2010
APELANTE: CONSTRUCCIONES Y REFORMAS ANGE, S.L.
APELADO: CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 004 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as. D./Dª
JOSE MARIA GOMEZ Y DIAZ CASTROVERDE
FERNANDO FERNANDEZ LEICEAGA
MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
A CORUÑA, dieciocho de noviembre de dos mil diez.
En el RECURSO DE APELACION 15043/2010 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por CONSTRUCCIONES Y REFORMAS ANGE, S.L., representado por el procurador D. RAFAEL PEREZ LIZARRITURRI, dirigido por el letrado D. RAMON
LEMA ALVARELLOS contra SENTENCIA de fecha VEINTISEIS DE FEBRERO DE DOS MIL DIEZ dictada en el procedimiento PO 336/2009 por el JUZGADO DE LO CONTENCIOSO nº 001 de A CORUÑA sobre DESESTIMACION DE RECRUSO CONTRA RESOLUCION DE LA CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR DE FECHA 13/08/2009 RECAIDA EN EL EXPEDIENTE 2005/0037-0 DEL ACTA DE INFRACCION 1366/2005. Es parte apelada la CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, representada por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA.
Es ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO.
PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: "Que debo desestimar el recurso interpuesto por Construcciones y reformas Ange, SL. Representado por el procurador Sr. Perez Lizarriturri y asistido por el Letrado Sr. Lema Alvarellos contra Conselleria de Traballo y bienestar representado representado por el letrado de la Xunta de Galicia, sobre sanción manteniendo la resolución recurrida".
SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada y,
PRIMERO.- Se alza la entidad recurrente frente a la sentencia apelada alegando, en primer lugar, un error en la valoración de la prueba al sustentarse las sanciones en el acta de infracción que constata hechos no observados directamente por la inspectora actuante.
Esta alegación obliga a abordar el alcance del valor probatorio de las actas de la Inspección de Trabajo, que gozan de la presunción de certeza respecto de los hechos en ellas reflejados que hayan sido constatados por el funcionario actuante, salvo prueba en contrario, siempre que se extiendan con arreglo a los requisitos procedimentales establecidos legalmente (artículos 38 del Decreto 1860/1975 ; 52.2 de la Ley 8/1988, de 7 de abril , de infracciones y sanciones en el orden social; 15 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo ; DA 4ª de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre ). Conforme doctrina jurisprudencial reiterada ( SSTS 19 Julio y 12 Oct 1995 ; 16 Julio 1996 ; 26 Junio 1997 , entre otras muchas), esta presunción en relación con el derecho fundamental, proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, determina la inversión de la carga de la prueba de modo que la parte que niega los hechos tiene la obligación de desvirtuarlos. Su fundamento se encuentra en la imparcialidad y especialización que se reconoce a los funcionarios actuantes en su calidad de empleados públicos al servicio de la Administración y sólo alcanza a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones; exigiéndose también que el contenido de la acta determine todas las circunstancias del caso y datos que hayan servido para su elaboración.
Pues bien, en el acta de infracción de 3 de octubre de 2005 se reseña que en fecha 30 de agosto de 2005 la inspectora actuante Gira visita a la obra de construcción de 27 viviendas familiares de la urbanización Breogán, manzana 3-3ª fase, Feans, observando diversos incumplimientos de la normativa de prevención de riesgos laborales (falta de protección de la ferralla mediante setas; falta de barandilla lateral en las escaleras de comunicación de las diversas plantas; andamios tubulares instalados a lo largo y alto de las fachadas de los chalets; escalera de mano para acceso a la cubierta sin adecuada estabilidad ni sujeción, ni calzos antideslizantes; deficiente protección perimetral de los planos inclinados de las cubiertas en las que se procede a efectuar colocación de tejas, según manifestación de la jefa de obra que afirma que los mismos se ejecutaron por la mañana y estaba prevista su continuación por la tarde; huecos en la planta 2 sin protección reglamentaria, observando a diversos trabajadores de subcontratas ejecutando trabajos dentro de las viviendas). Se requiere a la empresa para la subsanación de tales incumplimientos, compareciendo el día 13-9-2005 en las oficinas de la inspección con fotos justificativas de dicha subsanación, observando la inspectora que los andamios empleados en los trabajos de revestimiento de las fachadas carecen de los rodapiés reglamentarios.
Es cierto que la inspectora no observó directamente la ejecución de los trabajos de colocación de teja, pero sí las ya colocadas por la mañana y grupos de tejas preparadas para su instalación por la tarde, tal y como le manifestó la jefa de obra. En cualquier caso, en el momento de la visita sí se encontraban ejecutando obras en el interior cuando la escalera de comunicación de plantas carecía de barandilla o pasamanos reglamentario, incumpliendo las obligaciones establecidas en el artículo 14 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales, en relación con el Anexo IV , parte C, apartado 3 a) del Real Decreto de 1627/1997 , sobre seguridad y salud en las obras de construcción, que dispone: "las plataformas, andamios y pasarelas, así como los desniveles, huecos y aberturas existentes en los pisos de las obras, que supongan para los trabajadores un riesgo de caída de altura superior a 2 metros, se protegerán mediante barandillas u otro sistema de protección colectiva de seguridad equivalente. Las barandillas serán resistentes, tendrán una altura mínima de 90 centímetros y dispondrán de un reborde de protección, un pasamanos y una protección intermedia que impidan el paso o deslizamiento de los trabajadores", por lo que este último hecho sería constitutivo de la infracción tipificada en el artículo 12.16 f) de la LISOS , aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2000 , que ya fue sancionada en su grado mínimo, sin que pueda calificarse como leve dado que la inobservancia de tales medidas entraña un grave riesgo para la integridad física de los trabajadores.
SEGUNDO.- También debemos confirmar la sanción impuesta por infracción grave del artículo 12.6 de la LISOS , en su grado mínimo, ya que en el plan de seguridad y salud no aparecen descritos ni evaluados los trabajos de revestimiento de fachadas; no contiene ninguna previsión para su ejecución, ni medidas técnicas de seguridad o protección a aplicar, pues en el apartado 1.6.7 "acabados" se alude simplemente a que los parámetros, en general, se revestirán con pasta de yeso al interior y enfoscado de mortero al exterior, sin contemplar los riesgos específicos en la ejecución de labores de revestimiento exterior de paredes, ni medidas de seguridad o protección específicas, ya que en el apartado 1.6.7.2 sólo se alude a plataformas y andamios para enfoscados de interiores y a la utilización de borriquetas en balcones.
TERCERO.- Por último, se sanciona a la entidad recurrente por una infracción muy grave tipificada en el artículo 13.14 LISOS que dispone: "La suscripción de pactos que tengan por objeto la elusión, en fraude de ley, de las responsabilidades establecidas en el apartado 3 del artículo 42 de esta Ley ".
En la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 1 de abril de 2009 (Roj: 2457/2009) se dice: "La controversia se centra en determinar si hubo o no fraude de Ley al suscribir la recurrente y otra empresa subcontratista, perteneciente al mismo grupo de empresas, pacto de exoneración de la responsabilidad solidaria en materia laboral, seguridad social y de seguridad e higiene en el trabajo, regulada en el arto. 42.3 del Real Decreto legislativo 5/2000que aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social a favor de la recurrente.
El principio general es el de la responsabilidad solidaria de la empresa principal por las infracciones del contratista o subcontratista, como la consecuencia jurídica, de su incumplimiento de la obligación de vigilancia que le impone el art. 24.3 de la LPRL . Se trata, por tanto, de una responsabilidad de sentido ascendente derivada de la omisión culpable - culpa in vigilando- de empresario principal de su deber de control sobre todos los riesgos existentes en el centro de trabajo de que responde. Obedece pues, al propósito legal de garantizar el cumplimiento de las normas preventivas - donde la concurrencia de varios empresarios en un mismo centro propicia la elusión de responsabilidades- por ser a quien corresponde el deber de control de los riesgos como titular de las facultades de dirección y organización en ese ámbito. Así, es frecuenta en la práctica, la existencia de unas cláusulas que se trascriben en los contratos de ejecución de obra entre empresas contratantes y donde se establece un reparto de responsabilidades - más bien un reparto unilateral de la empresa principal contratante sobre la contratada- que van en contra de lo estipulado imperativamente por la normativa de prevención de riesgos laborales ya analizado. Dichas cláusulas, a los efectos de su vinculación a la...
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