STS, 9 de Marzo de 2011

PRIMERO .- Se impugna en este recurso de casación número 749/2007 la sentencia que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó en fecha 8 de noviembre de 2006 , por la que se desestima el recurso formulado por el AYUNTAMIENTO DE SAN FERNANDO DE HENARES contra el punto 4 del Acuerdo adoptado por el Consejo de Gobierno de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID , sobre cumplimiento de las condiciones y subsanación de deficiencias de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana (PGOU) de San Fernando de Henares, por el que ---en lo que aquí interesa--- se aplazó la aprobación definitiva del ámbito de la Unidad de Gestión UG-6 de la citada Revisión del PGOU de San Fernando de Henares.

En síntesis, la cuestión decidida en el pleito hacía referencia a la decisión adoptada, en la citada fecha de 26 de septiembre de 2002, por parte del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de Madrid, de aplazar la aprobación de la Revisión del PGOU de San Fernando de Henares ---en el ámbito del mismo relativo al suelo urbano de la UG-6--- como consecuencia de no entenderse cumplida la condición impuesta al Ayuntamiento, por parte de la Comisión de Urbanismo de Madrid, en su sesión de 25 de julio de 2002; dicha condición consistía en acreditar fehacientemente la prescripción de las posibles acciones contra anteriores actos municipales así como la inexistencia de recursos pendientes de resolución judicial.

SEGUNDO .- La Sala de instancia desestimó el recurso contencioso-administrativo fundamentándose, en síntesis, en la argumentación que la misma expresa, y en la que se justifica y apoya la citada condición ---impuesta por parte de la Comisión de Urbanismo de Madrid, en su sesión de 25 de julio de 2002--- con base en la doctrina previamente establecida por la STS de 12 de mayo de 1988 . La sentencia de instancia, pues, parte de la idea de que la acreditación que la condición implica ---de prescripción e inexistencia de acciones--- no ha resultado cumplida, señalando al efecto: "Desde el punto de vista de la acomodación al citado informe de la Comisión de Urbanismo, el acuerdo es congruente, ya que se ha acreditado que están pendientes de resolución judicial el recurso interpuesto contra la resolución de la Dirección General de Urbanismo y Planificación de 3- 5-2000, que requirió al Ayuntamiento para que iniciase procedimiento de revisión de oficio del acto que acordó la transferencia de aprovechamientos de 4.930,77 m2 desde otra parcela municipal, lo que a su vez afectaba a los actos posteriores, Estudio de Detalle y licencia de obras, así como otro recurso contra el acuerdo de 17-7-2000, que inadmitió determinadas solicitudes relacionadas con la misma en cuestión".

Pues bien, tras reproducir los Fundamentos Jurídicos Segundo y Tercero de la mencionada STS de 12 de mayo de 1988 , la sentencia de instancia señala: "En el Fundamento de Derecho de la citada sentencia se resalta que los planes urbanísticos no han necesariamente de legalizar toda situación fáctica creada, pues para que ello pueda hacerse se requiere la negligencia de la Administración en combatir las obras realizadas sin licencia y además que respondan a los planteamientos futuros pertinentes.

En el dictamen aportado a autos se mantiene que la acción para instar la revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho no está comprendida dentro de lo que la Sentencia de 12-5-88 considera "acciones adecuadas", que son sólo las previstas en los arts 184 y 185 de la Ley del Suelo de 1976 , es decir, las dirigidas a reaccionar frente a obras realizadas sin o contra licencia.

De contrario se opone que la causa final de la actuación autonómica es la defensa de la legalidad urbanística, dado que las actuaciones del Ayuntamiento que se pretenden convalidar con la Revisión de su Plan general ya habían sido impugnadas con anterioridad ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Efectivamente la sentencia comentada cita expresamente las acciones previstas en los arts 184 y 185 del TRLS-76 , pero lo cierto es que se parte de un presupuesto genérico, cual es la no legalización necesaria por los planes de toda situación fáctica creada, debiéndose por el contrario ponderar las diversas circunstancias que menciona: extinción de acciones adecuadas para combatirlas, afectación de zonas verdes y espacios libres o congruencia con los planeamientos futuros. Es evidente que las circunstancias concurrentes en cada supuesto pueden ser muy diversas y será a la vista de todas ellas como se podrá decidir lo que resulte apropiado legalizar o no en relación a los expresados factores.

En el presente caso concurre que están "sub iudice" diversas acciones referentes a decisiones administrativas que afectan al ámbito de referencia: transferencias de aprovechamientos, Estudio de Detalle, número de viviendas de posible construcción y licencia urbanística, es decir, las impugnaciones judiciales son anteriores al acto aquí recurrido y se resolverán en proceso diferente, lo que no acaecía en el supuesto de la sentencia de referencia, por lo que concurre situación de pendencia judicial respecto a tales aspectos y la decisión de aplazar la aprobación definitiva hasta que haya un pronunciamiento judicial sobre todo ello resulta respetuosa con la tutela judicial efectiva, pues de otro modo la sentencia que pudiere recaer en aquél o aquellos procesos, pudiera devenir ineficaz e inútil, y sin que quepa redargüir que el nuevo planeamiento está facultado para adoptar cuantas disposiciones urbanísticas estime procedentes, pues es evidente que ninguna facultad administrativa es ilimitada, debiéndose por el contrario someterse a la Ley y al Derecho (art. 103.1 de la CE y 53.1 LRPAC estando la actividad administrativa bajo el control de los Tribunales (art. 106.1 CE ) y además en el presente supuesto, las situaciones de referencia se consolidaron con anterioridad al planeamiento que se recurre en estos autos, mediante acuerdos e instrumentos que están impugnados judicialmente, siendo supuesto diferente el que las determinaciones se introdujeran por primera vez por el planeamiento objeto del recurso, pues el presente planeamiento, en puridad, lo único que hace es recoger una realidad jurídica y fáctica previa que al ser objeto de debate judicial hace aconsejable esperar a la decisión que se adopte en tal sede.

En base a todo lo expuesto se considera en el momento presente acorde con el ordenamiento jurídico y con la tutela judicial efectiva el aplazamiento que se acordó en el acto recurrido, por lo que el recurso contencioso-administrativo no puede prosperar".

TERCERO .- Contra esta Sentencia ha interpuesto el AYUNTAMIENTO DE SAN FERNANDO DE HENARES recurso de casación en el que esgrime cuatro motivos de impugnación, articulándolos todos ellos al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ).

En el primer motivo , se rechaza el razonamiento que se contiene en el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia de instancia, en el que se respondía a la alegación de la recurrente sobre la carencia de motivación del informe de la Dirección General de Urbanismo ---y el Acuerdo del Consejo de Gobierno que lo asumía--- por cuanto no se aportaba término de comparación válido. En concreto, se critica que la no aprobación de la UG-6 del PGOU representa una excepción discriminatoria, ya que la sentencia traslada la carga de la prueba sobre el hecho que constituye una excepción para el Ayuntamiento, cuando la acreditación le hubiera correspondido a la Comunidad de Madrid, incurriendo, pues, en una clara indefensión.

El motivo no puede prosperar.

La interpretación de las reglas relativa a la distribución de la carga de la prueba reiteradamente invocadas por esta Sala es sobradamente conocida. Debemos situarnos en el procedimiento especial relativo a la aprobación de un instrumento de planeamiento de carácter general, cual es, en el presente caso, la Revisión de un Plan General de Ordenación Urbana, que, a su vez, deriva de un previo convenio suscrito por la Entidad local que lo promueve; y, en el curso del citado procedimiento, la Administración autonómica competente para su aprobación, somete la parte relativa a un ámbito determinado del suelo urbano (UG-6) a la acreditación de una determinada condición, cual es la obligación de justificar, por parte del Ayuntamiento, la ausencia de litigios jurisdiccionales pendientes en relación con elementos convenidos previos a la modificación.

En síntesis, lo que parece mantenerse en el motivo es que tal exigencia, o condición de referencia, le hubiera correspondido acreditarla a la Administración autonómica competente para la aprobación definitiva de la Revisión, y, por otra parte, que la misma resultaría discriminatoria por tratarse de una exigencia nueva no contemplada en otros supuestos similares.

En relación con la carga de la prueba, con reiteración venimos señalando ---así, en la STS de 22 de enero de 2000 --- que "compete en todo caso a cada parte la carga de probar sus pretensiones. En efecto " la carga de la prueba es un concepto no demasiado perfilado en el proceso contencioso, que se limita a ser tributario de la doctrina civilista nacida de los artículos 1214 y siguientes del Código Civil . La importancia del expediente administrativo en nuestra jurisdicción explica la falta de relevancia de este tema. La carga de la prueba, paradójicamente tiene interés sólo cuando hay falta o ausencia de prueba de hechos relevantes. En ese caso, el Tribunal debe hacer la imputación lógica a la parte que quebrantó el "onus probandi"".

Partiendo de ello, y sin perjuicio de lo que luego pueda decirse respecto de la fundamentación jurisdiccional de la exigencia de referencia, obvio es que la sentencia de instancia acierta cuando (1) pone de manifiesto la ausencia de término idéntico y válido de comparación en el que tal exigencia o acreditación no se hubiere requerido, y cuando (2) la misma es consecuencia de un proceso lógico y jurídico que se enmarca en el procedimiento bifásico de la aprobación o revisión de los Planes Generales.

Obvio es, pues, que correspondía al Ayuntamiento la acreditación del carácter discriminatorio de la exigencia determinante de la suspensión de la aprobación de la Revisión del PGOU en el ámbito citado. En consecuencia, en el supuesto de autos, y, en concreto, en la valoración de la Sala de instancia no apreciamos indefensión, arbitrariedad o utilización de criterios erróneos, y ello nos obliga a la desestimación del motivo esgrimido

CUARTO .- El segundo motivo se consideran infringidos los apartados a) y c) del artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA), al apartarse la Dirección General de Urbanismo en el informe que ---en realidad--- se discute (asumido por el Consejo de Gobierno) de su anterior actuación en la que tal exigencia no se había producido. Según se expresa en el desarrollo del motivo la sentencia da por buenos y suficientes los informes de la Dirección General de Urbanismo, pero al momento de clasificar el suelo se separa de aquellos informes, con lo que la Comunidad se viene a apartar de su propio criterio.

Tampoco este motivo puede prosperar, sin que resulte preciso acreditar jurisprudencialmente esta exigencia de motivación de las actuaciones administrativas.

Basta la lectura del apartado 5 del Acuerdo impugnado (en relación con la Unidad de Gestión UG-6) para comprender de donde surge la exigencia que se discute; la situación deriva de que la parcela permutada fue calificada de residencial mediante una previa Modificación del Plan, si bien con una edificación inferior a la ahora pretendida en la Revisión, esto es, siendo, entonces, posible, construir menos viviendas de las, en realidad, construidas, y que obligaba al Ayuntamiento a una transferencia de aprovechamientos, lo cual fue objeto de impugnación. Ante tal situación fáctica, de consolidación edificatoria, y, pretendiendo la legalización de la misma, de conformidad con la jurisprudencia que conocemos, es como surge la exigencia de la acreditación de inexistencia de litigios jurisdiccionales en relación con tal situación fáctica y de prescripción de acciones.

Pues bien, desde la perspectiva que aquí nos interesa, que es exclusivamente la de la exigencia de motivación, el motivo ha de ser rechazado. Partiendo de la doctrina jurisprudencial relacionada con tal exigencia de motivación de los actos administrativos y de las resoluciones jurisdiccionales, y, vistas las concretas respuestas de la Sala de instancia en relación con las concretas pretensiones de referencia ---y, en relación con la motivación del Acuerdo---, tal y como hemos anticipado, es evidente que no puede accederse a la estimación del motivo fundamentado en tal argumentación. La Sala de instancia, pues, da cumplida respuesta a las mencionadas y concretas pretensiones de la parte recurrente. El contenido y sentido de las respuestas podrá ser aceptado y tomado en consideración por la parte recurrente, discutirse o rechazarse, pero el pronunciamiento jurisdiccional ha existido, en los términos requeridos por la jurisprudencia, y ha constituido una respuesta motivada y razonada a la pretensiones formuladas.

QUINTO .- En el tercer motivo , con cita, como infringidos, de los mismos preceptos que en el motivo anterior, se vuelve a insistir en que en el informe de la Dirección General de Urbanismo que asumiera el Acuerdo del Consejo de Gobierno suspendiendo la aprobación de la Revisión del Plan en el ámbito de la Unidad de Gestión UG-6, en realidad, se viene a imponer una condición mas ---que suficientemente conocemos--- no contemplada en los anteriores informes, técnico y jurídico, de la misma Dirección General de Urbanismo que tuvieron un carácter favorable. Con esta nueva y sorpresiva exigencia ---según se expone---, la Administración autonómica se aparta de los citados informes, sin posibilitar al Ayuntamiento alegaciones, causando indefensión e incidiendo en falta de motivación; vicios en los que igualmente incide la sentencia de instancia.

El motivo ha de rechazarse por las mismas argumentaciones esgrimidas en los dos anteriores motivos, de los que, en realidad, son reiteración.

Basta la lectura del antepenúltimo párrafo del Acuerdo impugnado en la instancia para comprender el origen ---y el momento--- de la exigencia discutida: "A la vista del contenido de los nuevos escritos municipales aportados , así como de las certificaciones emitidas por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la Secretaría General Técnica de la Consejería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes, emite nuevo informe, en fecha 24 de septiembre de 2002, en la que viene a corroborar la existencia de acciones judiciales pendientes de resolución que afectan al mencionado ámbito". Esta es la causa de que en el apartado 4 del Acuerdo impugnado se decida "Mantener el aplazamiento de la aprobación definitiva del ámbito de Suelo urbano, Unidad de Gestión UG-6, por las razones expuestas en la parte expositiva del presente Acuerdo, y con base en los informes y propuestas formuladas por la Dirección General de Urbanismo y Planificación Territorial de la Consejería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes, obrantes en el expediente".

Esto es, la nueva exigencia solo surge cuando en la tramitación de la Revisión se tiene conocimiento de litigios jurisdiccionales en tramitación en relación con actuaciones urbanísticas previas a la misma, cuya realidad resultaba necesario acreditar.

SEXTO .- Por último, en el cuarto motivo ---en relación con las afirmaciones que se contienen en el párrafo segundo del Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia--- se expone que la sentencia contiene dos errores:

1. Que los instrumentos urbanísticos anteriores a la revisión del planeamiento están recurridos; y,

2. Que, con independencia de lo anterior, la UG 6 del documento de Revisión del PGOU, cuenta con informes favorables, por lo que, según se expone, en puridad de planeamiento, no existe ningún obstáculo para la aprobación de la Revisión del PGOU en lo relativo a la UG-6, al no contar con impedimento alguno.

En realidad, del propio desarrollo del motivo ---a la vista del que se califica de segundo error--- se desprende que el primero de los citados carece de justificación alguna por cuanto ---en la fecha del Acuerdo--- tal impugnación jurisdiccional concurría. Esto es, al valorar el segundo error que se esgrime, en realidad, se está aceptado el primero y la existencia de litigios jurisdiccionales pendientes.

(Efectivamente en la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se seguía el RCA 352/2001, que, con posterioridad, fuera remitido a la Sección Primera de la misma Sala , para su unión al RCA 1475/2000 ---mediante Providencia de 15 de enero de 2007---; con posterioridad este recurso se acumularía al RCA 1430/2000, seguido ante la misma Sección Primera, mediante Auto de 2 de marzo de 2007 , siendo, a su vez, declarada la caducidad ---de los tres--- por Auto de 11 de noviembre de 2007, al no formular demanda los recurrentes).

Por tanto, la única duda es sí, las acciones que se ejercitaban en los mismos ---hoy, obviamente, sin trascendencia alguna--- podían considerarse como acciones jurisdiccionales no prescritas, susceptibles de mantener "sub iudice" cuestiones anteriores a la Revisión del PGOU pero con influencia decisiva o determinante en la misma.

La cuestión se centra, pues, en el tipo de acción que se ejercitaba en los recursos, entonces pendientes, y luego acumulados y declarados caducados. Lo impugnado jurisdiccionalmente ---por el Ayuntamiento y, al parecer, por un funcionario municipal--- fue el requerimiento efectuado por la Dirección General de Urbanismo al Ayuntamiento para el inicio de la revisión de oficio de acuerdos o actuaciones anteriores urbanísticas municipales cuales eran las relativas a las transferencias de aprovechamientos entre parcelas para posibilitar un mayor número de viviendas, así como el posterior Estudio de Detalle.

El motivo debe de rechazarse, pues, con independencia de la peculiar naturaleza de la acción de revisión de oficio --- residenciada jurisdiccionalmente ante la falta de asunción y posterior tramitación municipal--- lo cierto es que las actuaciones municipales cuya revisión se pretendía llevar a cabo por parte de la Administración autonómica, al considerar las mismas nulas de pleno derecho, sin duda, habían servido para dar cobertura, en la posterior Revisión del PGOU, al régimen establecido para la Unidad de Gestión UG-6, cuya suspensión se decidió; esto es, que podemos destacar una clara relación directa entre el objeto de las pretensiones deducidas en la impugnación jurisdiccional previa de referencia y el régimen jurídico previsto para la UG-6 en la posterior Revisión del PGOU, y, ello, insistimos, al margen de que la vía para el acceso a la sede jurisdiccional fuese la negativa municipal a la tramitación de un expediente de revisión de oficio. Aun en tal supuesto, como bien dice la sentencia de instancia "concurre situación de pendencia judicial respecto a tales aspectos y la decisión de aplazar la aprobación definitiva hasta que haya un pronunciamiento judicial sobre todo ello", suspensión que califica como "respetuosa con la tutela judicial efectiva".

Dicho de otra forma, con la aprobación del la Revisión del PGOU, en realidad, lo que se pretendía realizar era la legalización de una realidad consolidada edificatoria llevada a cabo en un determinada y antigua parcela municipal, permutada por el Ayuntamiento, cuyo aumento edificatorio se había producido a través de la correspondiente transferencia de aprovechamientos. La Administración autonómica ---tomando en consideración el previo equilibrio de la permuta, sobre cuya legalidad no existe duda--- acepta tal actuación mediante la aprobación de la Revisión del PGOU, que tanto jurídica como técnicamente había sido favorablemente informada por la Comisión de Urbanismo, pero exige, previamente, la acreditación de la inexistencia de litigios jurisdiccionales y ejercicio de acciones en relación con los precedentes de la Revisión; esto es, exige una seguridad jurídica en relación con tales precedentes, y ante la ausencia de tal acreditación, decide suspender la aprobación de la Revisión en el particular que nos ocupa.

Desde esta perspectiva, lo determinante fue la situación de pendencia jurisdiccional en relación con actuaciones esenciales previas, cuya ---posible--- ilegalidad podía dejar sin efecto la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana y su pretensión legalizadora. Por ello, la exigencia de la Administración autonómica puede perfectamente enmarcarse en el ámbito que de las acciones jurisdiccionales "adecuadas" parece señalarse en la STS de 12 de mayo de 1988 , ya que la subsistencia de las mismas, como en el supuesto de autos acontecía, mantenía una situación de inseguridad e interinidad jurídica que la hacía incompatible con la aprobación de la Revisión del Plan y con la legalización de la consolidación edificatoria que con la misma se pretendía.

SEPTIMO .- Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo (artículo 139.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio ), con la limitación en cuanto a la minuta de Letrado, a la vista de las actuaciones procesales, de 2.500 euros.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos de pertinente aplicación de la mencionada Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio .

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

1. No haber lugar y, por tanto, desestimar el recurso de casación número 749/2007, interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE SAN FERNANDO DE HENARES contra la sentencia dictada en fecha de 8 de noviembre de 2006 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su Recurso Contencioso-administrativo número 554/2002 , la cual, en consecuencia, confirmamos.

2. Condenar al Ayuntamiento recurrente en las costas del presente recurso de casación, en los términos expresados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.