STS, 17 de Noviembre de 2010
| Ponente | BENITO GALVEZ ACOSTA |
| ECLI | ES:TS:2010:6666 |
| Número de Recurso | 23/2010 |
| Procedimiento | CASACIÓN PENAL |
| Fecha de Resolución | 17 de Noviembre de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Noviembre de dos mil diez.
Visto, por el Pleno de la Sala, el Recurso de Casación nº 101/23/10 que ante la misma pende, interpuesto por la procuradora de los Tribunales Doña Pilar Pérez Calvo, en nombre y representación de Don Esteban , frente a la sentencia de fecha 15 de septiembre de 2009 dictada por el tribunal militar territorial segundo, en las diligencias preparatorias nº 21/28/08 , habiendo sido parte recurrida el Ministerio Fiscal, han concurrido a dictar Sentencia el Presidente y los Magistrados antes mencionados quienes, previa deliberación y votación, expresan el parecer del Tribunal bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Benito Galvez Acosta
PRIMERO .- La Sentencia recurrida contiene la relación de hechos probados que se relatan en el Fundamento de Derecho Primero de la presente sentencia.
SEGUNDO .- La parte dispositiva de la expresada Sentencia, dictada por el Tribunal Militar Segundo, es del siguiente tenor literal:
Con la conformidad de las partes (sic), que debemos condenar y condenamos al acusado Esteban , como autor de un delito consumado de abandono de destino, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres meses y un día de prisión, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento será de abono a tales efectos el tiempo de privación de libertad sufrido en cualquier concepto por el acusado por razón de los hechos de autos. No existe responsabilidad civil que exigir.
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TERCERO .- Notificada que fue la Sentencia a las partes, el letrado D. Juan Rafael Pérez Cantillo, en defensa de Don Esteban , presentó escrito anunciando recurso de casación; teniéndose por preparado por auto de fecha 15 de febrero de 2010 del Tribunal Sentenciador.
CUARTO .- Recibidas las actuaciones en esta Sala, la Procuradora Sra. Pérez Calvo, en nombre y representación de Don Esteban , formalizó el recurso anunciado, que fundamentó en los motivos que posteriormente se relacionan.
QUINTO .- Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal, presentó escrito en el que interesaba la desestimación del mismo; así como la confirmación, en todos sus extremos, de la resolución impugnada.
SEXTO .- Admitido y declarado concluso el presente rollo, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del mismo el día diez de noviembre del año en curso. Acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta Sentencia.
PRIMERO .- Con fecha 15 de septiembre de 2009, el Tribunal Territorial Militar Segundo dictó sentencia condenando al acusado, Esteban , como autor de un delito consumado de abandono de destino a la pena de tres meses y un día de prisión.
Como hechos probados, referida sentencia consigna los siguientes «El entonces soldado Profesional D. Esteban , que se encontraba de baja para el servicio, no se presentó en los servicios médicos de su Unidad, la UZAP MZ 10 de la BRIMZ "Guzmán el Bueno" con base en Cerro Muriano (Córdoba), el día 30 de junio de 2008; día que se había señalado para que fuera examinado a fin de determinar su situación médica en relación con la baja temporal o el alta para el servicio. Al no comparecer, fue contactado telefónicamente por personal de su Compañía para advertirle de su situación irregular y su obligación de acudir a revisión. Pese a ello el soldado Esteban no acudió al botiquín, por lo que fue dado como falto a lista desde el 14 de julio; siguiente, permaneciendo fuera de todo control militar hasta el siguiente 11 de septiembre, día en que se presentó voluntariamente en su Unidad, donde pasó reconocimiento médico y quedó en situación de baja para el servicio hasta el siguiente día 27 de septiembre. Durante dicho periodo al acusado se le remitieron dos buro faxes desde la Unidad, ordenándole su comparecencia en la misma, quedando acreditada su recepción con fecha 22 y 28 de agosto.
Llegado el día 27 de septiembre el entonces soldado Esteban no compareció, permaneciendo en ignorado paradero y fuera de todo control militar hasta el siguiente 20 de octubre de 2008, en los que nuevamente volvió acudió (sic) a su destino.
Desde el 15 de junio de 2008 el inculpado se encontraba con un cuadro de ansiedad reactiva severa, según informes médicos que constan unidos a las actuaciones, presentando informes de baja de 15 de junio, 11 y 30 de julio, con tratamiento ambulatorio y posteriormente informes de baja de fecha 11 de septiembre y 15 de octubre, todos ellos por periodos de quince días. Constan igualmente informes del psiquiatra militar en el que se le diagnostica rasgos anómalos de la personalidad con dificultad de adaptación. Al no tratarse de enfermedad mental genuina, en ningún caso tenía el soldado Esteban afectadas sus facultades de entender, y muy levemente, en momentos puntuales, pudieran haberse visto afectadas sus facultades volitivas.»
Reiterada sentencia, como elementos de convicción, anota los siguientes.
- La documental obrante en autos, debidamente sometida a contradicción.
- La declaración del propio acusado reconociendo, entre otros extremos: que no se presentó el día 30 de junio...; que recibió dos burofaxes, el 21 y 22 de agosto, para que se presentase en la unidad...; que su baja era ambulatoria, pero no subió a la Unidad...
- La declaración del Capitán Jefe de su Compañía, confirmando que se le había llamado en varias ocasiones, recordándole la obligación de comparecer personalmente para ser reconocido en Botiquín.
- Especialmente el informe psiquiátrico del Comandante Médico especialista, Don Heraclio , refiriendo que el acusado no tenía afectadas sus capacidades intelectivas; y sí, aunque de forma leve, en momentos puntuales, las capacidades volitivas. No existiendo impedimento alguno para que hubiera podido acudir a los reconocimientos médicos y subido a la Unidad.
- Igualmente la declaración de la Médico Psiquiatra, propuesta por la defensa, refiriendo la no alteración de las capacidades volitivas e intelectivas del acusado; precisando que le dictaminó baja ambulatoria, sin que estuviera imposibilitado para subir a su Unidad, y afirmando, finalmente, que no están en ningún caso alteradas las capacidades volitivas e intelictivas del soldado Esteban .
Desglosada en detalle la cronología de los hechos objeto de enjuiciamiento, que la sentencia recoge, resulta:
* En 15-6-08, causa baja hasta el 30-6-08.
* No presentándose en tal fecha, en 14-7-08 es dado en falta a la lista de ordenanza.
* En 11-7-08, causa baja por 15 días, hasta el 26-7-08.
* En 30-7, nueva baja, por otros 15 días hasta el 15-8-08.
*En 11-9-08 , tras presentarse en la Unidad, obtiene nueva baja por 15 días, hasta el 27-9-08. Una vez más, en dicha fecha, no compareció.
* En 15-10-08, causa baja por otros 15 días.
De lo expuesto, se deduce que los periodos de baja médica fueron en concreto:
* De 15-6-08 a 30-6-08.
* De 11-7-08 a 26-7-08
* De 30-7-08 a 14-8-08
* De 11-9-08 a 26-9-08
* De 15-10-08 a 30-10-08.
Igualmente, se deduce, que los periodos no cubiertos por baja médica alguna son:
* De 30-6-08 a 11-7-08
* De 26-7-08 a 30-7-08
* De 14-8-08 a 11-9-08
* De 27-9-08 a 15-10-08
SEGUNDO .- Frente a dicha sentencia el condenado, Esteban , ha interpuesto recurso de casación, ante esta Sala, sustentado en los siguientes motivos:
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Al amparo del 849-2 de la LECr. Aduce al efecto que no se han tenido en cuenta los informes médicos acreditativos del cuadro de ansiedad que padecía
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Al amparo del 849-1 de la LECr., con vulneración del art. 24 de la Constitución, aduce indebida aplicación del art. 119 del CPM . Refiere que se ha dado por hecho y probado que no se presentó en su puesto de forma intencionada y voluntaria; no teniéndose en cuenta, sin embargo, el trastorno que padecía, lo que justifica su conducta y enerva la aplicación de dicho precepto.
En cualquier caso, añade, debió apreciarse la eximente de exención de responsabilidad del artículo 20.1 del Código Penal .
Por el Ministerio Fiscal se ha formulado expresa oposición al recurso interesando su desestimación.
TERCERO .- Con carácter previo hemos de anotar que el recurrente, en la preparación del recurso, limitóse a aludir al artículo 849.2 de la LECr ., sin señalar documento alguno, y menos aún sus particulares; no concretando, por demás, en el escrito de formalización, en qué extremo debería ser modificado el relato de hechos probados en caso de prosperar su pretensión. Tampoco en el escrito de formalización se concretan los folios a los que constan los documentos que se dicen indebidamente valorados.
Referido déficit, incumplido palmariamente por el recurrente las preceptivas formalidades legales, debió determinar la inadmisión del motivo casacional, art. 884.4 LECr . Inadmisión que, en este trance, habría de constituirse en causa directa de desestimación ya que, como dice la sentencia de 1 de octubre de 2009 , citando otras, no es competencia de la Sala de casación adivinar tales extremos. No obstante, en aras de apurar la preceptiva tutela judicial, se entra a resolver en cuanto al fondo.
En la pauta propuesta, es de observar que en realidad dictamen pericial medico, propiamente dicho, sólo podría considerarse el obrante al folio 124 de las diligencias preparatorias. En el mismo, el comandante médico militar D. Heraclio dice no estar conforme con el diagnóstico de trastorno ansioso depresivo, puesto que lo que considera que padece el informado son "rasgos anómalos de la personalidad y dificultad de adaptación". Informe que glosa e ilustra con sus manifestaciones, en el acto del juicio, al afirmar que el acusado no tenía afectadas sus capacidades intelectivas; y sí, aunque de forma leve en momentos puntuales, las capacidades volitivas. No existiendo impedimento alguno, añade, para que hubiera podido acudir a los reconocimientos médicos y subido a la Unidad.
En su relación, deviene obligado traer a colación el informe-declaración de la doctora psiquiatra Doña Marina , propuesta por la defensa, quien categóricamente afirma que el acusado en ningún caso tenía alteradas las capacidades volitivas e intelictivas, y no estaba imposibilitado para subir a su Unidad, puesto que la baja era ambulatoria.
Atendido lo expuesto se evidencia que, en modo alguno, el Tribunal ha incurrido en error al tiempo de valorar la prueba cuestionada y obtener las conclusiones que plasma en su pronunciamiento en orden al padecimiento del acusado; ni su juicio valorativo adolece de arbitrariedad, irracionalidad o incurre en atentado a máximas de ciencia o experiencia. Habiendo obtenido, antes bien, dichas conclusiones en lógica correspondencia con la prueba practicada, conforme a un criterio razonable y suficientemente motivado.
En consecuencia constatado por la Sala, según le incumbe, la regularidad con que la valoración probatoria se ha producido, el motivo ha de ser desestimado ( SSTS de 16-3-06 y 4-2-2010 , entre otras).
CUARTO .- Versando sobre el segundo motivo, en alegato de infracción de ley por indebida aplicación del artículo 119 del C.P .M., e invocando con carácter méramente retórico, el principio de presunción de inocencia, alude el recurrente a la no apreciación de la eximente del artículo 20.1 del C.P .
El delito de abandono de destino se configura a partir del incumplimiento de los deberes de presencia y disponibilidad propios del militar profesional, (art. 5 RROO, de 28 de diciembre de 1978 , art. 20 RROO, de 6 de febrero de 2009 ), que le obliga a someterse al necesario control de sus mandos mientras mantenga su vinculación con las Fuerzas Armadas. Y ello en aras de atender las altas misiones que a éstas, constitucionalmente, vienen encomendadas ( STS 20-1-2010 y 10-2-2010 ); enervándose la responsibilidad penal subsiguiente a tal incumplimiento, sólo en el caso de concurrir "justificación" cuya acreditación corresponde al interesado.
Aludida "justificación", caso de enfermedad, no queda constituida con su mera concurrencia, sino que se ha de atender a la acreditada entidad de la misma, en forma tal que imposibilite o dificulte severamente el incumplimiento de aquellos referidos deberes. Otorgar al "afectado" determinar por sí mismo la entidad de la perturbación de su estado de salud y decidir, en consecuencia, de forma unilateral cuándo se encuentra en disposición de cumplir, o incumplir, sus obligaciones militares midiendo el alcance de un parte médico, de una baja, y su duración, o de una enfermedad, vendría a constituir una extralimitación inasumible del derecho del militar sujeto a un específico régimen de obligaciones ( STS 27-12-07 ).
En el presente caso, la resultancia fáctica evidencia que el soldado Esteban , durante determinados periodos, desatendió el cumplimiento de su obligación de presencia y disponibilidad en la Unidad de destino; en contrándose, en unos, sin padecimiento alguno constatado por baja médica; en otros, en situación de baja médica por padecimiento que en ningún caso afectaba a sus capacidades volitivas e intelectivas, ni comportaba impedimento alguno para que hubiere podido acudir a los reconocimientos médicos pertinentes y, por demás, presentarse en su Unidad.
Nos encontramos, por tanto, ante una conducta que manifiestamente olvida el cumplimiento de los referidos deberes de presencia y disponibilidad. Permaneciendo, por ende, el soldado Esteban alejado del control de sus superiores sin justificación. Actuación que, como dice la sentencia de 4 de febrero de 2010 , citando a otras, no constituye un simple incumplimiento formal y de ámbito disciplinario de la normativa vigente en materia de bajas médicas, sino una vulneración cierta de aquellos deberes.
En definitiva, si partimos del absoluto respeto a los hechos, ya intangibles, que como probados se recogen en la Sentencia de instancia, no podemos sino concluir que no se ha producido la indebida aplicación del tipo delictivo previsto en el artículo 119 del Código Penal Militar.
Como se aludió, invoca expresamente el recurrente la eximente primera del artículo 20 del Código Penal . Al respecto hemos de recordar, con la sentencia de 11 de diciembre de 2008, que "es doctrina reiterada de esta Sala y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo , que la toma en consideración de circunstancias eximentes y modificativas de la responsabilidad criminal, requiere la prueba de los datos que les sirvan de antecedente; y ello con el mismo rigor que se exige para los hechos probados. Con la peculiaridad de que la carga de la prueba corresponde a quien las alegue, pues su concurrencia no se presume".
Proyectando dicha doctrina sobre el supuesto enjuiciado, dado que consta que el recurrente conservaba sus facultades intelectivas y volitivas, es obvio que la pretensión del recurrente no ha de merecer favorable acogida. Debiendo anotar, finalmente, que incluso en el caso de apreciarse una atenuante, por la leve y puntual afectación de sus facultades volitivas, devendría ello intrascendente atendida la pena mínima impuesta en la sentencia, que deviene en un supuesto de pena justificada.
El motivo debe ser desestimado y por tanto desestimado plenamente el recurso.
QUINTO .- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .
En consecuencia,
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por don Don Esteban , frente a la sentencia de fecha 15 de septiembre de 2009 dictada por el tribunal militar territorial segundo, en las diligencias preparatorias nº 21/28/08 ,que condenaba al recurrente Esteban , como autor de un delito consumado de abandono de destino, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres meses y un día de prisión, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento será de abono a tales efectos el tiempo de privación de libertad sufrido en cualquier concepto por el acusado por razón de los hechos de autos. En su consecuencia, debemos confirmar íntegramente la Sentencia recurrida, declarando de oficio las costas causadas en el presente recurso.
Notifíquese la presente resolución en legal forma.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Benito Galvez Acosta estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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SAP Asturias 284/2012, 22 de Junio de 2012
...así aplicable a este supuesto la doctrina jurisprudencial sobre prohibición de regreso, contenida en las STS de 27 enero de 2006 y 17-11-2010, ya aludida en su contestación, que igualmente se invoca como infringida en la Ciertamente el TS, en reiterada doctrina recogida, además de en las in......