STS 1056/2010, 22 de Noviembre de 2010

1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de Linares, instruyó Procedimiento Especial del Jurado con el número 1/2007, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Jaén, dictándose por el Tribunal del Jurado sentencia con fecha 30 de Julio de 2009 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Sobre las 19Ž30 horas del día 3 de febrero del año 2006, a la altura del nº NUM001 de la C/ TRAVESIA000 , se originó una discusión entre los acusados Vidal y su hijo Carlos José con Virgilio , conocido como "el currillo", discusión en la cual Virgilio recriminaba a Vidal que éstos se mudasen a la casa situada en frente de su domicilio, ya que Virgilio temía que surgieran problemas entre ellos, al ser la familia de los acusados conflictiva, y de hecho, Carlos José , ya, había estado en el domicilio de Virgilio el día anterior diciéndole a éste: "Curro me cago en tus muertos".

   La esposa de Virgilio , Natividad , apercibiéndose de que los acusados se estaban violentando, introdujo a su marido en su domicilio cuando Virgilio dijo a Vidal "Si tu hijo se caga en mis muertos, yo me cago en los tuyos".

   Los acusados, puestos de común acuerdo, tomaron la determinación de matar a Virgilio , para lo cual se dirigieron a su nuevo domicilio sito enfrente del de la víctima, y cogieron las armas de fuego que tenían en su poder (armas que en previsión al enfrentamiento con Virgilio , habían llevado ese mismo día al domicilio deshabitado). Concretamente una pistola marca Star del calibre 7Ž65 milímetros y con la numeración de serie borrada y un revólver marca Smith & Wesson número NUM000 del calibre 38, estando ambas armas de fuego en perfecto estado de funcionamiento.

   La pistola había sido adquirida ilícitamente y pertenecía a Carlos José , mientras que el revólver había sido adquirido en el mercado ilegal por Vidal y pertenecía a éste.

   Los acusados se dirigieron a la puerta del domicilio de Virgilio , sito en el nº NUM001 de la mencionada calle y lanzaron varios disparos a la fachada de Virgilio , dejando de disparar con la intención de que Virgilio se confiara y saliera, una vez cesaron los disparos, y en la convicción de que no existía peligro, intentó salir abriendo la puerta de su domicilio, encontrándose sorpresivamente a los acusados a un escaso metro y medio de su puerta, no pudiendo defenderse en forma alguna, ya que Vidal empuñando el revólver y Carlos José portando la pistola, dispararon de manera inmediata a Virgilio con la intención de causarle muerte, como había acordado, a la vez que Carlos José le decía "mátalo, mata al Currillo".

   El proyectil del revolver impactó en la cabeza de Virgilio , quedando dicha bala en el interior de la cavidad craneal, causándole la muerte instantánea por una parada cardio respiratoria derivada de la destrucción de los centros vitales encefálicos, cayendo hacia delante e impactando su cabeza sobre el tranco de la puerta, todo ello en presencia de Natividad , la cual se encontraba a escasos centímetros de su esposo Virgilio .

   Con posterioridad a los hechos, dichas armas estuvieron en posesión de Alfredo durante más de un año, hasta el día 3 de abril de 2007, fecha en la que en la práctica de un registro domiciliario judicialmente autorizado, encontraron en poder de Alfredo ambas armas completamente cargadas de munición y aptas para ser disparadas.

   Ninguno de los tres acusados tenía licencia o permiso que les permitiese poseer armas de fuego.

   Virgilio estaba casado con Natividad y fruto de esa relación habían nacido y viven cinco hijos.

   Vidal ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 07/02/06 y hasta el día de hoy.

   Carlos José ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 07/02/06 y hasta el día de hoy.

   Alfredo ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 03/04/07 y hasta el día 21/07/09.

2. - La sentencia del Tribunal del Jurado dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLO: QUE DEBO ABSOLVER y ABSUELVO libremente al acusado Alfredo , del delito de ASESINATO por el que ha sido acusado.

   QUE DEBO CONDENAR y CONDENO a Vidal , como autor responsable del delito calificado de ASESINATO, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A LA PENA DE DIECISIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de entrar en la ciudad de Linares (Jaén), prohibición de aproximarse en un radio de 200 metros y de comunicarse respecto de Natividad y los hijos de la misma durante el tiempo de 18 años y 6 meses.

   QUE DEBO CONDENAR y CONDENO a Vidal , como autor responsable del calificado delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, A LA PENA DE UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena.

   QUE DEBO CONDENAR y CONDENO a Carlos José , como autor responsable del delito calificado de ASESINATO, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A LA PENA DE DIECISEIS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de entrar en la ciudad de Linares (Jaén), prohibición de aproximarse en un radio de 200 metros y de comunicarse respecto de Natividad y los hijos de la misma durante el tiempo de 17 años y 3 meses.

   QUE DEBO CONDENAR y CONDENO a Carlos José , como autor responsable del calificado delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, A LA PENA DE DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena.

   QUE DEBO CONDENAR y CONDENO a Alfredo , como autor responsable del calificado delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, A LA PENA DE DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena.

   Igualmente DEBO CONDENAR Y CONDENO a Vidal y a Carlos José a que abonen solidariamente en concepto de responsabilidades civiles por la muerte de Victor Manuel , a su esposa Natividad la cantidad de ciento veinte mil euros (120.000 €), más cincuenta mil euros (50.000 €) a cada uno de sus hijos, incrementados en el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   A los condenados les servirá de abono para el cumplimiento de las penas impuestas el tiempo que hubieren estado privados de libertad por esta causa, sin que proceda la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad.

   Con imposición al condenado Vidal de los 2/6 de las costas causadas, al condenado Carlos José igualmente los 2/6 de las costas causadas, y al condenado Alfredo de 1/6 de las costas causadas. Declarándose de oficio el 1/6 restante de las costas.

   Se decreta el comiso de las armas, revólver marca Smith & Wesson nº NUM000 calibre, 38 y pistola marca Star calibre 7,65 mm. a las que se le dará el destino legal.

3. - Notificada la sentencia a las partes, los procesados interpusieron recursos de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, que dictó sentencia, con fecha 26 de Noviembre de 2009 , con el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por las representaciones procesales de los acusados Vidal y Carlos José contra la sentencia de 30 de julio de 2009 dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado en el ámbito de la Audiencia Provincial de Jaén , y desestimando los recursos interpuestos contra la misma sentencia por la representación procesal de la acusación particular y por el Ministerio Fiscal, debe revocar y revoca dicha sentencia en el sentido de condenar a Vidal y a Carlos José como autores de un delito de homicidio con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad , a la pena de, respectivamente, catorce años y nueve meses, y trece años y seis meses de prisión, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como de condenarles a ambos, como responsables civiles, a que abonen solidariamente a Doña Natividad la cantidad de ciento veinte mil euros (120.000€), a la hija de Don Victor Manuel que convivía con sus padres en el momento de los hechos (cuya identidad deberá acreditarse en ejecución de sentencia) la cantidad de cincuenta mil euros (50.000 €), a Natividad la cantidad de dieciocho mil euros (18.000 €), y a cada uno de los otros tres hijos de la víctima (cuya identidad deberá acreditarse en ejecución de sentencia) la cantidad de doce mil euros (12.000 €), dejando intactos el resto de pronunciamientos, y sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

   Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de esta Sala, a todas las partes, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

4. - Notificada a las partes la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se interpuso recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y preceptos constitucionales, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

5. - El recurso interpuesto por la Acusación particular Virgilio y Natividad , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

   PRIMERO.- Al amparo del artículo 849.1 º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no aplicación del artículo 139. 1º del Código Penal .

   SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no aplicación del artículo 139. 1º , en relación con los artículos 28 y 11 ó, subsidiariamente, en relación con el artículo 29, todos del Código Penal .

6. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal y la Procuradora Sra. Álvarez-Buylla Martínez, por escritos de fecha 9 de Marzo y 19 de Mayo de 2010, respectivamente, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

7. - Por Providencia de 13 de Octubre de 2010 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

8. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 10 de Noviembre de 2010.

PRIMERO.- La acusación particular recurre la sentencia dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia conociendo del recurso formulado por los inicialmente acusados contra una sentencia del Tribunal del Jurado que les condenaba como autores de un delito de asesinato.

1. - La sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia al conocer del recurso de Apelación interpuesto por los condenados, inicialmente como autores de un delito de asesinato, estima parcialmente su impugnación y desestima los recursos formalizados por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular transformando el delito de asesinato por el que fueron declarados culpables en un delito de homicidio con abuso de superioridad, imputándoselo a dos de los inicialmente acusados.

2. - La parte recurrente formaliza un primer motivo por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por estimar que se ha inaplicado el artículo 139.1º del Código Penal (homicidio de una persona con la concurrencia de alevosía) que se refiere, como es lógico, a los dos acusados que han sido condenados por considerar que contrariamente a lo que resuelve la sentencia de apelación, actuaron alevosamente produciendo una total indefensión a la víctima, lo que constituye una actuación de prevalencia absoluta y no abuso de superioridad.

3. - Los recurrentes reproducen varios pasajes del relato de hechos probados, pero el que nos interesa, a los efectos del recurso, es que el que describe como los acusados se dirigieron al domicilio de la víctima y lanzaron varios disparos a su fachada, con la intención de que la víctima se confiara y saliera, una vez que cesaran los disparos, y con la convicción de que no había peligro. La persona, que resultó muerta, intentó salir abriendo la puerta de su domicilio, encontrándose sorpresivamente a los acusados a un escaso metro y medio de su puerta, no pudiéndose defender de forma alguna y siendo alcanzado en la cabeza por un disparo mortal.

4. - Destacaremos dos párrafos de la sentencia de Apelación que revoca la sentencia inicial del jurado. Por otro lado, afirma que, el modo de ejecución de la acción homicida, tal como se desarrolló, no puede calificarse como ataque sorpresivo y, más adelante añade que la víctima no se hallaba indefensa cuando comenzó la dinámica agresora que acabó con su vida.

5. - Si examinamos reposadamente la forma en que se desarrollan los acontecimientos, estaremos más de acuerdo con las valoraciones del Tribunal Superior de Justicia, ya que la situación de enfrentamiento y violencia que precedió a los hechos mortales denotan una gran agresividad y tensión entre los acusados y la víctima. Si aquellos disparan contra la fachada del que resultó muerto, ponen en evidencia sus inequívocos propósitos agresivos, lo que elimina ya de entrada la modalidad alevosa de la asechanza o sorpresa inesperada.

6. - Ante esta situación, cualquier persona que se ve en esas circunstancias, procede a llamar a la policía o tomar precauciones, porque, a pesar de lo que afirmó el Tribunal del Jurado, una actuación de estas características, no puede ser valorada sin romper la lógica de los acontecimientos, como una trampa o añagaza. Debió, y ésta es la conducta racional exigible, mirar por la ventana y comprobar si los agresores se habían marchado.

7. - El hecho de salir a la calle denota que estaba inmerso en la situación de violencia y tensión creada por el discurrir de los acontecimientos, lo cual no quiere decir que su conducta pueda ser calificada de temeraria. Se trataba de una persona que bajaba, seguramente, a pedir explicación y que debía tener razonablemente una reacción violenta, pero en ningún caso podía esperar que sus agresores se valieran de la ventaja y la superioridad que le proporcionaba haber empuñado las armas y dispararle al abrir la puerta.

8. - En consecuencia, eliminadas las modalidades de alevosía tradicionales, exhaustivamente examinadas por abundantísima jurisprudencia de esta Sala, nos encontramos ante un supuesto en el que, según se afirma por la sentencia recurrida, no ha habido un ánimo tendencial para emplear medios de ejecución que tiendan directa y especialmente a asegurar la comisión del delito contra las personas, sin el riesgo que pudiera provenir de una persona desprevenida o inadvertida de la situación que estaba viviendo.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

   SEGUNDO.- El motivo segundo, también por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , insiste en la no aplicación del artículo 139.1º del Código Penal y añade la vulneración del artículo 28 y 11 del mismo texto legal, mencionando subsidiariamente el artículo 29 del Código Penal .

1. - Alega que el Ministerio Fiscal interpuso Recurso supeditado de Apelación contra la absolución de Alfredo . A continuación manifiesta su extrañeza porque el represente del Publico Ministerio que asistió a la vista del Recurso de Apelación no sostuvo el recurso inicialmente interpuesto. Estima que existen pruebas de cargo suficientes para incriminar al absuelto. En ningún caso podríamos aplicarle el tipo del asesinato, por lo anteriormente expuesto, por lo que nos limitaremos a examinar la pretensión de que se le declare autor de un delito de homicidio con abuso de superioridad.

2. - Al parecer, plantea una autoría por omisión contemplada en el artículo 11 del Código Penal que, sólo puede producirse esta imputación cuando el sujeto no evita la comisión del delito o infringe un especial deber jurídico, del tal intensidad y concreción, que exteriorice su comportamiento tan gravemente omisivo que le convierta en autor. El Código completa esta definición con la concurrencia de dos circunstancias específicas. En este caso, no existe una obligación legal o contractual de actuar y podríamos valorar si el omitente ha creado una situación de riesgo para la vida de la víctima mediante una acción u omisión precedente.

3. - Esta decisión previa condiciona su posible consideración como autor o cómplice del hecho delictivo. Para ello, tenemos que ajustarnos a los hechos probados sin dar entrada a elucubraciones que pueden estar en el contexto de los odios y enfrentamientos precedentes, pero que no permiten llevar esta situación indiscutible a considerarle como autor o cómplice de un delito de homicidio con abuso de superioridad.

4. - Ajustándonos a los hechos probados, debemos confirmar la decisión que configura los hechos que el jurado declara probado, en los que se puede comprobar cómo los jueces legos, y así lo ratifica la sentencia de apelación, concluyen que la persona a la que se pretende implicar, no participó en los hechos ya que no existe prueba suficiente que pueda acreditarlo.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Natividad y Virgilio , contra la sentencia dictada el día 26 de Noviembre de 2009, por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada , al conocer del Recurso de Apelación contra Sentencia del Tribunal del Jurado dictada en la Audiencia Provincial de Jaén, de fecha 30 de Julio de 2009, en el Procedimiento Especial del Jurado número 1/2007 , procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Linares, seguida por delitos de asesinato y tenencia ilícita de armas contra Vidal , Carlos José y Alfredo . Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Antonio Martin Pallin , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.