SAP Cádiz 3/2005, 8 de Febrero de 2005
| Ponente | JUAN CARLOS HERNANDEZ OLIVEROS |
| ECLI | ES:APCA:2005:1899 |
| Número de Recurso | 23/2005 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 3/2005 |
| Fecha de Resolución | 8 de Febrero de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 7ª |
MANUEL GUTIERREZ LUNA JUAN IGNACIO PEREZ DE VARGAS GIL JUAN CARLOS HERNANDEZ OLIVEROS
Audiencia Provincial de Cádiz
Sección de Algeciras.
Iltmos. Sres. Magistrados
Presidente: Don Manuel Gutiérrez Luna
Don Juan Ignacio Pérez de Vargas Gil
Don Juan Carlos Hernández Oliveros.
Rollo de Apelación nº 23/05
Procedimiento Civil número 255/03, del Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Algeciras.
SENTENCIA NÚMERO 37/05
En la ciudad de Algeciras, a ocho de febrero de dos mil cinco .
Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes citados, el Rollo de Apelación de referencia, dimanante del Procedimiento Civil igualmente dicho, pendiendo en esta Sala recurso de apelación formulado por Doña María Luisa , representada por la Procuradora Doña Ana María García Hormigo, asistida del Letrado Don Segundo Berjano Murga, contra la Sentencia de fecha 16 de septiembre de 2004, del Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Algeciras , siendo partes recurridas el Ministerio Fiscal y Don Alvaro , representado por la Procuradora Doña Silvia Moreno Martín, asistido de la Letrada Doña María Paz Elvira Hernández, y habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Carlos Hernández Oliveros, quien expresa el parecer del Tribunal.
Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia impugnada.
El indicado Juzgado de Primera Instancia, en el procedimiento igualmente citado, dictó, el día 16 de septiembre de 2004, Sentencia cuyo fallo dice lo siguiente: ,Que estimando la demanda principal instada pro la Procuradora Doña Silvia Moreno Martín, en nombre y representación de Don Alvaro , DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO POR DIVORICO, el matrimonio entre Don Alvaro y Doña María Luisa , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.
En cuanto a las medidas acordadas en Sentencia de separación de 12 de enero de 2001 , procede modificarlas en los siguientes términos:
-
- La modificación, se establece el siguiente régimen de comunicación y visitas:
-
Primera fase: En la que el padre podrá estar con su hijo los fines de semana alternos con pernocta, en el lugar de residencia de la madre, hasta que el menor cumpla la edad de cinco años.
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Segunda fase: A partir de la edad de cinco años regirá el siguiente régimen de visitas:
Fines de semana alternos desde las 17:00 horas del viernes a las 20:00 horas del domingo, pudiendo pernoctar con el mismo en el domicilio del padre. Visitas que quedan condicionadas a las posibilidades que tenga el padre de poder ejercer tal derecho, dado su disponibilidad laboral, avisando a la madre con 48 horas de antelación.
-
Durante las vacaciones de Navidad y Semana Santa, el padre podrá tener a su hijo la mitad de las vacaciones, en el domicilio del padre, eligiendo el padre los años impares y la madre los años pares.
En vacaciones de verano, el padre podrá tener a su hijo en el domicilio del padre durante 15 días, el primer año, estableciéndose en años sucesivos el régimen de vacaciones de verano por mitad entre los progenitores.
Eligiendo el padre los años impares y la madre los pares.
En cuanto al día del cumpleaños del menor (6 de abril), el menor lo pasará en el domicilio en que se encuentre dicho día, sin perjuicio de que si no se encuentra con el padre se le permita por la madre que el mismo pueda estar en su compañía en el lugar de residencia del menor. El padre deberá avisar con 48 horas de antelación a la madre.
El padre podrá comunicar telefónicamente con su hijo cualquier día.
En cuanto a la petición de alimentos debo desestimar la modificación instada, manteniéndose la acordada en su día en la sentencia de separación.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad".
Contra la indicada resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Doña María Luisa , admitido a trámite el cual, y conferidos los preceptivos traslados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial. Formado el Rollo y designado Ponente, quedó el recurso visto para la votación y fallo, y redacción y publicación de la sentencia.
En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.
Se solicita en el presente recurso por la que fue demandada en el procedimiento seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Algeciras del que dimana el presente Rollo, Doña María Luisa , se revoque la Sentencia dictada por la Juez a quo en dos puntos concretos y en el sentido que expresamente se había interesado por dicha parte, siendo éstos los siguientes: el régimen de visitas del padre, Don Alvaro , al menor, que cuenta en la actualidad con 4 años y la pensión alimenticia que debía dicho actor pasar al propio menor.
Ahora bien, en la medida en que se recurre lo resuelto en el procedimiento de divorcio, tramitado tras una previa separación judicial (respecto de la cual obran en autos las Sentencias de primera y segunda instancia -folios 13 y siguientes y 15 y siguientes, respectivamente-), solicitándose por ambos litigantes la modificación de parte de las medidas adoptadas en éste conviene comenzar por recordar, siguiendo en este punto lo establecido por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6ª, en Sentencia de 25 de enero de 1999 , que tal modificación sólo es posible, conforme al artículo 91 del Código Civil , "cuando se alteren sustancialmente las circunstancias", lo que implica que las bases personales o económicas, que sirvieron para articular el sistema de convivencia, relación y asistencia de cada uno de los progenitores entre sí y para con los hijos de la pareja, hayan sufrido un cambio tan relevante y estable que, por afectar de modo sustancial a la justicia, equidad o suficiencia de aquellas medidas, justifiquen su alteración, en más o en menos, o su sustitución por otras de naturaleza diversa".
Esa alteración sustancial de las circunstancias -concepto repetido en los artículos 90 penúltimo párrafo, 91 último inciso y 100 del Código Civil y Disposición Adicional sexta.8 de la Ley 30/1981 y matizado por lo dispuesto por el artículo 94 en cuanto al régimen de visitas- implica la concurrencia de hechos enmarcados por las siguientes características: 1ª) Ha de tratarse de hechos nuevos, inexistentes al tiempo de ser aprobado el convenio o dictadas las medidas correspondientes; 2ª) Si bien no es menester que alcancen la categoría de insólitos, extraordinarios o imprevisibles, sí que han de revestir suficiente entidad como para que, de mantenerse lo antes acordado, se derive de ellos un grave perjuicio para alguno de los interesados o para los hijos comunes en relación a la situación de equilibrio anterior, 3ª) No debe tratarse de circunstancias que las partes tuvieron en cuenta o razonablemente pudieron contemplar para emitir su consentimiento, caso de adoptarse la separación de mutuo acuerdo, pues, si lo fueran, se trataría más bien de una mera revisión de lo ya acordado y no del ajuste de la regulación preestablecida a una situación fáctica que ha devenido distinta; 4ª) No es preciso que se trate de hechos ajenos a la voluntad del obligado, pero resulta necesario, en cambio, que se hallen desprovistos de mala fe o ánimo defraudatorio.
A propósito de lo anterior, y específicamente en cuanto al requisito de que se contraiga la petición de modificación de las medidas definitivas adoptadas a hechos posteriores se ha entendido por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18ª, en Sentencia de 10 de noviembre de 1998 , que dicho requisito se debe a que ha de excluirse la posibilidad de modificación cuando las causas en que se fundamente la petición modificativa hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior, pues lo contrario, produciría una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento y sobre los cuales no cabe pronunciarse de nuevo. Además, añade la referida Audiencia Provincial, que cuando la modificación se refiera a pretensiones patrimoniales no debe olvidarse que el derecho de alimentos tiene la naturaleza de una deuda de valor y de ahí que para su fijación o corrección deban siempre atenderse al binomio posibilidad-necesidad, que se contempla en los artículos 146 y 147 de nuestro Código Civil . (Criterio jurisprudencial reiteradamente aplicado entre otras en sentencias de esta Audiencia Provincial de 28 de enero de 1988, 14 de marzo de 1992, 27 de noviembre de 1993 ).
La Audiencia Provincial de Granada, Sección 3ª, por su parte, ha entendido en Sentencia de 6 de octubre de 1997 ,...
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