STS, 2 de Febrero de 2011

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, dictó, con fecha 6 de septiembre de 2005, sentencia en los recursos contencioso-administrativos acumulados números 152 y 154 de 2004 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso deducido contra las Resoluciones objeto de la presente, las que han de confirmarse por su bondad jurídica. Sin imposición de costas».

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico primero: «Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución de 14 de noviembre de 2003 de la Directora General de Urbanismo, desestimatoria del recurso de reposición deducido contra resolución de 24 de septiembre de 2003, que acuerda la demolición de obras ilegalizables de nueva planta realizadas sin licencia en la finca Las Beatillas del término municipal de El Puerto de Santa María, consistente en Palacio de Congreso de planta baja más subterráneo de 1700 m2 por planta; restaurante de 284 m2, anexionado al edificio existente; 5 pistas deportivas de padel de 200 m2 cada una; vestuarios y duchas de 200 m2; carpa de 700 m2; parque infantil de 150 m2 y ajardinamiento de zonas de 1200m2, aparcamiento de 4500 m2 y urbanización de 11684 m2 en total. El primer punto que nos ha de ocupar es el de la realidad de la ejecución de las obras sin licencia. De los antecedentes obrantes en autos ha quedado acreditado que el suelo sobre el que se lleva a cabo la obra está clasificado en el PGOU de El Puerto de Santa María de 18 de diciembre de 1991, como urbanizable no programado, área PAU-CN-1 Golf Las Beatillas y calificado como Sistema General de Áreas Libres, integrante dentro de los espacios públicos de cesión obligatoria y gratuita al Ayuntamiento, con el fin de configurar con el resto del Sistema General de Espacios Libres un parque periurbano. Se prohibe además que las edificaciones de nueva planta no deben situarse a cotas superiores a los 70 metros, cota que superan todas las edificaciones cuya demolición se ha ordenado. A la fecha en que se llevan a cabo las obras se carecía de Programa de Actuación Urbanística y obviamente de Plan Parcial. Durante el año 2001, se solicitan varias licencias de obras, dando lugar a los expedientes 961/01 sobre obras menores en cortijo, 2279/01 de construcción de dos naves agrícolas, 2864/01 de construcción de club de padel y 2638/01 de rehabilitación de cortijo para usos de hostelería, procediéndose a acumular los citados expedientes en 21 de septiembre de 2001 por existir entre ellos una íntima conexión, al tratarse de construcción de un complejo de usos terciarios y deportivos en el Cortijo de Las Beatillas, otorgándole a la sociedad peticionaria un plazo de veinte días para la presentación de Proyecto Técnico debidamente visado por el colegio profesional. En 11 de octubre de 2001, la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de El Puerto de Santa María concede licencia urbanística, legalización, para la adecuación de cortijo al uso de hostelería, conforme a la solicitud de 31 de julio de 2001. La peticionaria no cumplimenta la presentación del Proyecto Técnico requerido sino con posterioridad a la concesión de la referida licencia, esto es en 29 de octubre de 2001. Con posterioridad a pesar de la aclaración solicitada por la peticionaria de la licencia en 28 de enero de 2002, no se produce actividad ni actuación alguna del Ayuntamiento al respecto. Resulta, pues, de una claridad meridiana, que sólo y exclusivamente se otorgó licencia de obras para la rehabilitación del cortijo, obras que han resultado ajenas al expediente de restauración de la legalidad urbanística, en tanto que el objeto del mismo se concretan en las obras antes transcritas que evidentemente carecían de licencia alguna, y, desde luego, tampoco se plantea la adquisición de licencia por silencio, pues la sola petición de aclaración en absoluto determina el cumplimiento de los requisitos para el otorgamiento de licencia por licencia, aparte de que rige la cláusula de que "en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico", así se contemplaba ya en el texto del 76, art. 178.3 y art. 5.1 del RDU y así se recogió en el art. 242.6 del texto de 1992 , de los pocos que no fue declarado inconstitucional por la sentencia del TC 61/97, de 20 de marzo , y ha sido declarado por la Ley 6/98 con el carácter de legislación estatal básica. Por tanto, hemos de convenir que resulta de una claridad incontestable que las obras cuya demolición se ha ordenado fueron realizadas sin licencia».

También se declara en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida que: «Sobre la falta de legitimación pasiva en el expediente administrativo de la entidad JALE CONSTRUCCIONES, S.A. Alega la parte demandante entidad JALE CONSTRUCCIONES, S.A., su falta de legitimación pasiva en el expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística seguido. Afirmación que desde luego resulta ciertamente sorprendente, no ya sólo porque durante la sustanciación del expediente administrativo en modo alguno cuestionó su interés, sino fundamentalmente porque estando ante un expediente de restablecimiento de legalidad urbanística por la ejecución de construcciones, de evidente envergadura e importancia, sin licencia, es evidente que su resultado, en este caso la demolición de lo indebidamente construido, afecta de forma directa al círculo de intereses de quien ha llevado a cabo las obras, tanto en su condición de promotor, como en este caso de simple ejecutor de las mismas, con independencia de quien sea su propietario, puesto que resulta obvio que tanto en el supuesto de que se haya limitado a seguir las instrucciones del propietario promotor, como de que se hubiera excedido en su encargo, tanto el expediente administrativo seguido como la resolución recaída, le afecta directamente como titular de un interés que es obvio, en cuanto ejecutor de las obras, ocupando una posición jurídica de la que puede derivar importantísimas consecuencias por su responsabilidad e intervención en la actuación ilegal llevada a cabo, que en definitiva se delimitará patrimonialmente en función de las relaciones internas surgidas entre promotor y constructora, que desde luego resultan extrañas para terceros, como en este caso es la Administración, pero que descubren un innegable interés de la empresa constructora en el resultado del expediente. La interpretación que realiza la parte actora del art. 248 del TR , identificando interesado con propietario, resulta de todo punto artificial, en tanto que se desconoce la pluralidad de consecuencias que puede conllevar la realización de obras ilegales sin licencia, desde la protección de la legalidad y restablecimiento del orden jurídico, incluida la reposición de la realidad física alterada al estado anterior a la comisión de la infracción, el resarcimiento de daños y perjuicios, exigencia de responsabilidad administrativa, tanto sancionadora como disciplinaria, hasta una posible responsabilidad penal, lo que determina una pluralidad de intereses y responsabilidades que tienen como nexo de unión la relación con la obra ilegal. La actora, que ahora cuestiona su legitimación pasiva, ha tenido una intervención directa y principalísima en la realización de las obras, su responsabilidad en las mismas es patente, y su interés en el expediente seguido incuestionable.

En cuanto a la cuestión relativa a la legalización de las obras, se declara en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida que: «La parte actora aboga porque en todo caso las obras ejecutadas sin licencia eran legalizables, por lo que se ha debido de conceder trámite de legalización. A nuestro entender las resoluciones objeto del recurso se muestran exhaustivas en cuanto que van analizando las obras llevadas a cabo, no ya sólo en función de la realidad existente y su integración en los instrumentos de planeamiento vigentes y aplicables, sino también en atención de hipotéticas evoluciones o desarrollos de los mismos. Lo que parece aprovechar la parte actora para plantear posibles hipótesis de futuro respecto de lo pudiera llegar a ser el desarrollo del planeamiento y el encaje de las obras en los instrumentos de desarrollo. La Sala, lógicamente, debe prescindir de hipótesis de futuro y centrar su examen en la concreta actuación llevada a cabo, ya descrita, en atención al orden urbanístico aplicable al tiempo de seguirse el procedimiento de restauración y las resoluciones recaídas. No deja de sorprender que la parte actora en sus extensas demandas, prescindan de describir las importantes obras llevadas a cabo y concretar a cuáles son de aplicación las alegaciones que formula respecto de su posible legalización. Así es, se afirma que conforme al Título VIII del PGOU, Normas de Protección del Patrimonio y Ordenanza de Edificios Protegidos, aplicable al caso en tanto que el cortijo original se integra dentro del área discontinua en el que se aplica dicha normativa, se permite la ampliación, renovación y reedificación integral, pudiéndose destinar a usos terciarios, y dado que el cortijo de Las Beatillas se sitúa por encima de 70 metros, no contradice la limitación respecto de nuevas edificaciones en tanto que se trata de una ampliación. En definitiva, se afirma que siendo de aplicación al caso los arts. 8.2.8 y 9 de las citadas normas, con independencia del suelo en el que se encuentre y la cota, se permiten obras de ampliación, renovación y reedificación parcial y un uso terciario. Pues bien, como se ha indicado, no deja de sorprender esta afirmación y se prescinda de delimitar y concretar, en todo caso, qué obras de las llevadas a cabo pudieran conceptuarse como de ampliación, renovación y reedificación, recordemos que consistieron en Palacio de Congreso de planta baja más subterráneo de 1700 m2 por planta; restaurante de 284 m2, anexionado al edificio existente; 5 pistas deportivas de padel de 200 m2 cada una; vestuarios y duchas de 200 m2; carpa de 700 m2; parque infantil de 150 m2 y ajardinamiento de zonas de 1200 m2, aparcamiento de 4500 m2 y urbanización de 11684 m2 en total. Desde luego no es labor de la Sala intentar descubrir cuáles pueden considerarse como de ampliación, renovación o reedificación, cuando ningún esfuerzo al respecto hace la parte actora, que omite no ya sólo actividad probatoria al respecto, sino simplemente justificar su alegación respecto de las concretas edificaciones o construcciones que considera de ampliación, lo que descubre lo forzado e inconsistente de la alegación realizada. A nuestro entender las citadas normas deben interpretarse en el contexto que le es propio, cuando se permite, dentro de la actuación sobre un edificio protegido, la ampliación, manteniéndose en todo caso fachadas, patio principal, jardines, escalera principal y estructura arquitectónica y sus elementos esenciales, desde luego no está permitiendo que un antiguo cortijo se convierta en un complejo turístico-deportivo como el que nos ocupa, sino que dicha ampliación, como no puede ser de otro modo, debe guardar la necesaria vinculación con las determinaciones urbanísticas que le sirven de soporte, por lo que allí en donde quepa la ampliación del edificio, respetando los elementos vistos, se permita la misma, pero en modo alguno ampliaciones que en absoluto se contemplan en los instrumentos urbanísticos que en todo caso han de respetarse, y que según parece deducirse de las alegaciones de la parte actora, pudieran quedar a voluntad del interesado. En fin, ni puede conceptuarse las obras realizadas ni parcialmente, ni mucho menos en su totalidad -al no distinguir la parte actora, parece abarcar todas-, como mera ampliación del cortijo original, cuando además la normativa que le serviría de cobertura precisa de otras determinaciones que permitan la efectividad de dicha ampliación, que en todo caso debe de contemplar mayor edificabilidad que la primitiva, y que es evidente que nada se nos dice al respecto, menos aún prueba como era de su incumbencia la parte actora, puesto que para acoger dicha alegación ha debido acreditar que algunas de las obras realizadas eran posibles dentro de obras de ampliación en los límites contemplados en los instrumentos urbanísticos, lo que ya se ha dicho que no hace. Por lo demás, ya se ha comentado que resulta inútil a los efectos de la resolución del presente especular con el desarrollo futuro de los instrumentos de desarrollo del planeamiento. Que en un futuro las construcciones pudieran resultar legalizadas en función del desarrollo del planeamiento, en nada empece a la corrección de la resolución recurrida en cuanto declara la ilegalización de las obras y su demolición; lo que interesa es comprobar si en atención al planeamiento vigente y aplicable son posibles las construcciones realizadas sin la preceptiva licencia, y desde luego cuando el PGOU en la zona que nos ocupa, clasificando el suelo como urbanizable no programado, está pendiente de su desarrollo urbanístico, Programa de Actuación Urbanística y Plan Parcial, art. 142.4 TR, según Ley 1/97 , sin más consideraciones, las obras ejecutadas son ilegalizables. Así es, el Tribunal Constitucional en su comentada sentencia 37/1987, de 26 de marzo , definió acabadamente el contenido esencial del derecho de propiedad, vinculando las previsiones del art. 33.2 con las del art. 53.1 de la CE . En lo que ahora nos interesa, dejó sentado que la Ley no puede imponer al propietario limitaciones que deban ir más allá de lo razonable, al punto que haga irreconocible el derecho dominical. Respecto del derecho de propiedad privada vino a definirlo el Tribunal Constitucional como "un haz de facultades individuales sobre las cosas" y "como un conjunto de deberes y obligaciones establecidos de acuerdo con las Leyes, en atención a valores o intereses de la colectividad, es decir, a la finalidad o utilidad social que cada categoría de bienes objeto de dominio está llamada a cumplir". Junto al contenido esencial del derecho de propiedad, se encuentra la función social de este derecho, prevista en el art. 33.2 de la CE como clave que delimita el contenido del derecho de propiedad. La función social del derecho de propiedad sobre el suelo hace evidente: nadie puede construir donde desee, cuando quiera y como quiera. El derecho de propiedad sólo encierra aquello que las Leyes quieren que tenga, al margen de la voluntad de su titular, e inclinado a responder al interés general; pero se requiere dos requisitos: uno formal, la delimitación debe de hacerse por Ley o conforme a esta; y otro material, la delimitación del contenido debe de estar justificada de una manera objetiva y razonable por la función o finalidad social que este derecho debe de desempeñar en relación a la colectividad. El derecho de propiedad es un derecho subjetivo de configuración legal, art. 2.2 de la Ley 6/98 , en tanto que la ordenación del territorio implica meras limitaciones y deberes que definen y configuran el contenido normal del derecho de propiedad ( STS 15-2-94 ). El carácter estatutario de la propiedad procura que el contenido de la propiedad sea en cada momento el que derive de la ordenación urbanística, siendo licita la modificación de esta; entendiéndose que la clasificación y el resto de determinaciones vinculan al suelo y construcciones y definen la función social de la propiedad y su contenido; de ahí que reconocido en el planeamiento el derecho de edificar, cuando se da los supuestos contemplados normativamente, tanto en el Texto Refundido, por mor de la Ley 1/97 , como en el reglamento de planeamiento, resulta incuestionable que hasta tanto no se aprobara el PAU y el Plan Parcial, no era posible urbanizar y edificar, como así se hizo al margen de los instrumentos de planeamiento, los cuales eran inexistente. De ahí, insistimos sin entrar en otras consideraciones, ni especulaciones de tipo alguno de lo que pudiera ser el futuro desarrollo urbanístico, si en concreto el suelo sobre el que se edifica se haya de destinar o no a otros usos..., resulta de una claridad incontrovertible que las construcciones resultaban ilegales e ilegalizables, puesto que como decimos no puede quedar a voluntad y conveniencia de cada propietario definir su derecho de propiedad y construir cuando y cuanto le venga en gana, de dicha manera claro está las exigencias urbanísticas y medioambientales se acomodarían a la conveniencia de cada cual, y así por ejemplo, siguiendo la línea de las demandas, en lugar de ser preceptivo la EIA, por actuarse sobre 100 has, bastaría la Calificación Ambiental, por ser la finca sólo de 15 has. y se haría superflua e innecesaria cualquier ordenación urbanística. Cierto que al suelo urbanizable no programado, art°18 del TR, Ley 1/97 , le es de aplicación el mismo régimen jurídico, con las limitaciones expresamente previstas, que al suelo no urbanizable, y es precisamente por ello por lo que las construcciones en suelo no urbanizable sin licencia, cuando este suelo se caracteriza por definición precisamente por mantenerse al margen de cualquier proceso de desarrollo urbanístico, su legalización resulta imposible, en tanto que siendo exigible como requisito previo para excepcionar su peculiar régimen la declaración de utilidad pública o interés social y así poder obtener la correspondiente licencia de edificaciones sita en suelo no urbanizable, este requisito indispensable por no ser previa su obtención hace que sea imposible la declaración a posteriori de utilidad pública o interés social; lo que se traduce, en lo que ahora interesa en la incorrección de seguir los trámites del art. 16 de la Ley del Suelo , según Ley 1/97 y arts. 44 y ss ., debiéndose seguir el procedimiento de restauración del orden urbanístico, tal y como se hizo, siendo sólo posible su legalización cuando se trata de edificaciones o construcciones en suelo no urbanizable vinculadas a la explotaciones agrícolas o ejecución, entretenimiento y servicio de obras publicas, lo que evidentemente no es el caso, en otro caso se exige la previa declaración de utilidad pública o interés social, que no se ha obtenido y que hace imposible, por ende, su posible legalización como se ha dejado dicho».

Finalmente, la Sala sentenciadora justifica su decisión con los siguientes razonamientos, recogidos en el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida: «Frente a obras terminadas sin licencia, como es el caso, y no siendo posible su legalización por las razones vistas, lo procedente por imperativo legal es la demolición, tal y como lo dispone el art. 249 del Real Decreto Legislativo 1/92 , en relación con la Ley Andaluza 1/97. Respecto del principio de proporcionalidad la parte actora trae a colación la doctrina jurisprudencial que sienta el criterio de la prudencia y moderación al ordenar la demolición por lo drástica y sumamente perjudicial que resulta la expresada medida, mas es doctrina que lo que viene a establecer es la excepción y no a consagrar la regla de conservación de lo construido ilegalmente. Mas dicha doctrina, tal y como se formula, sin ofrecer explicación alguna ni punto de contraste respecto del caso concreto, nada añade ni resta a la controversia, puesto que legalmente, como vimos esta es la medida que reserva la ley a las obras no legalizables y atendiendo a la obra en sí, de evidente importancia y gravedad, tal y como se plantea sin otro apoyo más que la formulación en abstracto de la tesis, en modo alguno puede acogerse por considerar la medida desproporcionada atendiendo al supuesto concreto. En efecto, las obras son de una importancia e impacto ciertamente elevado, son los responsables de las obras los que se han colocado en dicha situación; ni siquiera podemos acoger que hubieran simples equivocaciones o pequeños excesos, ni tampoco que se vulnerara la confianza legítima de quien actúa creyéndose amparado por una licencia que luego resulta ilegal; ni las licencias solicitadas y no concedidas abarcaban una actuación de tamaña dimensión, al contrario más bien se desprende de lo actuado que con las mismas se pretendía ocultar y servir de cobertura formal a una actuación cuya realidad excedía las solicitudes de licencia, y nos descubre una conducta dirigida a conseguir por la vía de los hechos consumados lo que jurídicamente era inviable, un alarde de antijuricidad urbanística cuyas consecuencias legales eran previsibles y por ende, asumidas por quien voluntariamente se coloca extramuros del Derecho. Con todo, aún a pesar de que objetivamente las edificaciones y construcciones son de una evidente importancia, y que subjetivamente no era posible error alguno, sino que es una situación buscada de propósito, desde luego es de ponderar que toda demolición supone una pérdida de riqueza, por lo que han de evitarse actuaciones excesivas e inútiles. Pero lo que no es posible obviar es que la no demolición, cuando la demolición es la medida que así se prevé legalmente, es una medida extraordinaria, y como tal excepcional y de utilización restringida, y sólo es posible cuando lo que está en juego se reduce al ámbito adjetivo de lo urbanístico, y no se pone en cuestión ni en peligro valores superiores o los fines sustanciales perseguidos, y es evidente, como se desprende de lo actuado, que en el presente caso se pone en cuestión la bondad de toda ordenación urbanística, al punto que la generalización de conductas como la que nos ocupa conllevaría la negación de principios elementales en un Estado de Derecho y la destrucción de las condiciones mínimas que permiten la convivencia pacífica y la preservación de unas condiciones medioambientales adecuadas».

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de las entidades demandantes presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla no accedió por auto de fecha 30 de septiembre de 2005 , que, recurrido en súplica, fue confirmado, después de oír a la Administración demandada, mediante auto de fecha 4 de noviembre de 2005, que, recurrido en queja ante esta Sala del Tribunal Supremo , determinó que esta Sala pronunciase auto, con fecha 20 de julio de 2006 , estimatorio de dicha queja, por lo que la Sala de instancia, mediante providencia de 16 de octubre de 2006, ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala, como recurrida, la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, representada por la Letrada de la Junta de Andalucía, y, como recurrentes, las entidades Jale Construcciones S.A. y Las Beatillas S.L., representadas por el Procurador Don Jorge Deleito García, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en cinco motivos, esgrimidos todos al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción; el primero por haber infringido la Sala de instancia lo dispuesto en los artículos 31 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, 185 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 1646/1976, de 9 de abril, y 31 del Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio , aprobatorio del Reglamento de Disciplina Urbanística, así como la doctrina jurisprudencial que los interpreta, ya que el acuerdo impugnado dirige la orden de demolición no sólo frente a la entidad promotora del complejo sino también frente a la constructora, mientras que no cabe identificar el concepto de interesado contemplado en el primero de los preceptos citados con el destinatario de una orden de demolición, que sólo puede ser aquél con aptitud para adquirir el aprovechamiento urbanístico, que puede, además, pedir la licencia de obras, es decir el promotor de la obra a que alude el artículo 185 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y el artículo 31 del Reglamento de Disciplina Urbanística , según lo ha interpretado la doctrina jurisprudencial recogida en las Sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo que se citan y transcriben; el segundo por haber conculcado la Sala de instancia lo dispuesto en los artículos 24 de la Constitución, 73 y 89 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, 12.1.b) y 16.1.a) del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, 25.1 c) y 71.1 .a) del Reglamento de Planeamiento, aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio , así como la doctrina jurisprudencial que los interpreta, recogida en las sentencias de esta Sala que se citan y transcriben, ya que la Sala de instancia ha llevado a cabo una valoración de las pruebas practicadas irracional y arbitraria, entre ellas las que demuestran que la entidad "Las Beatillas" tenía licencia que amparaba las referidas obras, o las relativas a la apreciación de sistema general de los terrenos donde se han realizado, a pesar de que no merecen tal calificación, por lo que esta Sala del Tribunal Supremo deberá integrar los hechos con datos y pruebas obrantes en el expediente administrativo acreditativos de que la entidad recurrente obtuvo licencia de obras para todas las actuaciones acometidas, que no se ejecutaron en suelo calificado como sistema general; el tercero por haber conculcado la Sala de instancia lo establecido en los artículos 62.1.e) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, 184, 185, 186 y 187 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, 31, 34, 35 y 36 del Reglamento de Disciplina Urbanística, así como la doctrina jurisprudencial que los interpreta, recogida en las Sentencias que se citan y transcriben, ya que el acto impugnado ordenando la demolición y el que lo confirma en reposición se dictaron prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, y, por consiguiente, están viciados de nulidad, pues, si consideraba que la licencia, permitiendo la realización de las obras, era contraria a derecho, debería haberse revisado a través de cualquiera de los procedimientos establecidos legalmente antes de pronunciar la orden de demolición de las obras realizadas al amparo de la referida licencia, como prevé expresamente el Reglamento de Disciplina Urbanística y se recoge en las Sentencias de esta Sala que se citan, pero, aun cuando la Administración considerase que carecían las obras de licencia, los actos administrativos de demolición están viciados de nulidad por haberse prescindido del preceptivo trámite de legalización previsto en los artículos 249.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, 185 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y 31 del Reglamento de Disciplina Urbanística, de manera que lo declarado en la sentencia recurrida contradice la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, en la que se reitera que no cabe prescindir de otorgar el trámite de legalización aunque se prevea que la correspondiente licencia no se va a conceder y, al mismo tiempo, ha declarado que las edificaciones realizadas en suelo no urbanizable pueden ser objeto de legalización, como ha ocurrido con Centros Comerciales debido a su utilidad pública o interés social, por lo que deben ubicarse en tal clase de suelo, pero, además, la Administración no debería haber ordenado la demolición hasta que no estuviesen resueltas todas las solicitudes de licencia formuladas por la entidad "Las Beatillas S.L.", por lo que, al haberse pronunciado sin estar resueltas todas las peticiones de licencia, la orden de demolición fue nula de pleno derecho; el cuarto por haberse vulnerado por el Tribunal "a quo" el principio de proporcionalidad y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, ya que, al haberse pronunciado la orden de demolición sin haberse permitido la legalización y antes de resolverse todas las peticiones de licencia, la medida de demolición resultó desproporcionada, como se recoge en las Sentencias de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, que se citan y transcriben; y el quinto por haber infringido la sentencia recurrida lo dispuesto en el artículo 3.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como los principios de buena fe y confianza legítima, según los define la Jurisprudencia en las Sentencias de esta Sala que se citan y transcriben, pues la entidad "Las Beatillas S.L." obtuvo licencia para realizar las actuaciones objeto del expediente de demolición y, en consecuencia, actuó en la confianza de que obraba amparada por la misma, hasta el extremo de pedir a la Administración una aclaración del objeto de la licencia, a la que no se dio respuesta, por lo que el Ministerio Fiscal entendió, en el informe que emitió, que no pudo haber dolo, dado que los términos literales de la licencia inducían claramente a error, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se dicte otra estimatoria del recurso contencioso-administrativo deducido contra las resoluciones impugnadas de la Dirección General de Urbanismo de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, en virtud de las que se ordenó la demolición de determinadas obras de nueva planta realizadas en la finca "Las Beatillas", de el término municipal de El Puerto de Santa María (Cádiz), declarándolas nulas.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia a la representación procesal de la Administración autonómica comparecida como recurrida para que, en el plazo de treinta días, formalizarse por escrito su oposición al expresado recurso de casación, lo que llevó a cabo con fecha 5 de noviembre de 2007, aduciendo primero la inadmisibilidad del recurso de casación porque las únicas normas aplicadas en las resoluciones impugnadas y por la Sala sentenciadora son de carácter autonómico, mientras que la cita que se hace de preceptos estatales sólo la efectuó en la instancia una de las demandantes y no la otra, porque la casación no constituye una tercera instancia y, por consiguiente, no cabe llevar a cabo en ella la revisión de los hechos basada en una supuesta valoración arbitraria de la prueba, porque se cita como infringido por la Sala lo dispuesto en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 , que no fue invocado en la instancia por las partes demandantes, porque la falta de proporcionalidad se esgrime sin citar ni un solo precepto infringido del ordenamiento jurídico, por lo que llevaría al análisis del ordenamiento autonómico que ampara tal principio y, finalmente, porque los principios de buena fe y confianza legítima, recogidos en el artículo 3.1 de la Ley 30/1992 , no fueron esgrimidos en la instancia, y, respecto del primer motivo de casación, la falta de legitimación pasiva, esgrimida por la empresa constructora, no se alegó en vía administrativa, por lo que, al hacerlo en sede jurisdiccional, constituye una auténtica desviación procesal, que, además, es una actuación contra los propios actos, pero, en todo caso, no se trata del interesado contemplado en el artículo 31 de la Ley 30/1992 , sino del que contemplan las normas urbanísticas aplicables, que incluyen como tal al constructor de las obras sin licencia; en cuanto al segundo motivo aducido, tampoco puede prosperar porque no se está ante una valoración arbitraria de la prueba practicada sino ante una mera disconformidad con ella por parte de la recurrente, pues la prueba documental pública es una prueba de valor legal o tasado, que ha llevado al Tribunal de instancia a la conclusión de que las obras realizadas carecían de la preceptiva licencia, que sólo se concedió para la adecuación del cortijo al uso de hostelería en la finca "Las Beatillas", según la documentación técnica presentada, sin que pueda servirse el recurrente del subterfugio de hacer uso de un informe pericial, emitido en otro proceso, para suplir su inactividad probatoria, pues no recurrió la denegación del recibimiento del pleito a prueba, y, por consiguiente, esta casación debe partir del hecho declarado probado por la Sala de instancia de que las obras se ejecutaron sobre suelo urbanizable no programado, destinado por el planeamiento a sistema general de espacios libres, sin contar con licencia municipal alguna, según se deduce del acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de fecha 11 de octubre de 2001, por lo, que al no existir licencia alguna, no cabe su revisión ni tampoco procede requerir previamente a la legalización de las obras, por lo que no ha habido infracción de procedimiento alguno y, al haberse levantado dichas obras en un sistema general de espacios libres, parque periurbano, aquéllas no son legalizables, pues sólo se permitirán en él usos deportivos, educativos y aparcamientos, siempre que éstos estén subordinados y sean compatibles con el uso público, sin que las recurrentes citen precepto alguno que ampare la invocación del principio de proporcionalidad, y no cabe olvidar que se está ante un procedimiento de disciplina urbanística y de restauración de la legalidad, pero no ante un procedimiento sancionador, sin que las entidades recurrentes puedan alegar los principios de buena fe y confianza legítima porque se les notificó el indicado acuerdo municipal, el cual es de un tenor que no daba lugar a duda y ellas mismas reconocen que no se había concedido sino una sola licencia y no las demás, por lo que no procedía la petición de aclaración sino, en el caso de no considerarlo ajustado a derecho, haberlo impugnado, y así terminó con la súplica de que se inadmita el recurso de casación o, subsidiariamente, se desestime y se confirme la sentencia recurrida.

Formalizada la oposición al recurso de casación, las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fín se fijó para votación y fallo el día 19 de enero de 2011, en que tuvo lugar con observancia en sus tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

La representación procesal de la Administración autonómica, comparecida como recurrida, aduce hasta seis causas de inadmisibilidad del recurso de casación, que hemos resumido en el antecedente octavo de esta nuestra sentencia, de las que ninguna puede prosperar.

Aunque el pleito, seguido en la instancia, ha versado sobre la conformidad o no a derecho de unas resoluciones de la Dirección General de Urbanismo de la Junta de Andalucía, que ordenan la demolición de obras realizadas sin licencia sobre un suelo destinado por el planeamiento a sistema general de espacios libres, y la Sala sentenciadora ha aplicado para resolverlo primordialmente preceptos del ordenamiento urbanístico propio de la Comunidad Autónoma, lo cierto es que la representación procesal de las entidades recurrentes preparó correctamente el recurso de casación conforme a lo establecido en los artículos 86.4 y 89.2 de la Ley de esta Jurisdicción, y todos los motivos de casación, invocados al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la misma Ley , se basan en una pretendida infracción de normas estatales.

En cuanto que algunos de los preceptos, ahora citados como infringidos por la Sala de instancia, no fueron esgrimidos en los respectivos escritos de alegaciones de las demandantes, no es razón para inadmitir tales motivos de casación a trámite, ya que, precisamente, la representación procesal de las ahora recurrentes en casación considera que han sido conculcados por el Tribunal a quo en la sentencia recurrida por inaplicación o aplicación indebida, sin que se trate de cuestiones nuevas.

Con independencia del éxito o fracaso que pueda tener su invocación, no cabe duda que un litigante está legitimado en casación para tachar de ilógica o arbitraria la valoración de la prueba, realizada por la Sala sentenciadora, con cita de los preceptos que considere vulnerados por ésta al así proceder.

Las posibles infracciones cometidas por los actos administrativos impugnados, cuando la Sala de instancia declara éstos ajustados a derecho, pueden ser alegadas en casación como vulneraciones de los preceptos conculcados también en vía administrativa, siempre que se trate de una cuestión planteada en la instancia, en la que, en este caso, se suscitó que la Administración autonómica no siguió el procedimiento previsto legalmente para ordenar la demolición de las obras.

El principio de proporcionalidad tiene un claro significado definido jurisprudencialmente, de modo que cabe aducir que ha sido conculcada la doctrina jurisprudencial que fija su alcance, singularmente en materia de restablecimiento de la legalidad urbanística.

Finalmente, la buena fe y la confianza legítima son principios rectores de la actuación administrativa que, aun cuando las demandantes no hubiesen citado en la vía previa ni en sus alegaciones en la instancia el artículo 3.1 de la Ley 30/1992 , cabe invocar en casación que la Sala sentenciadora, al declarar ajustadas a derecho las resoluciones administrativas que ordenaron la demolición de las obras, ha conculcado el referido precepto porque la actuación administrativa, en opinión de la representación procesal de las recurrentes, no se ajustó a los referidos principios.

En el primer motivo de casación se reprocha a la Sala de instancia haber infringido lo dispuesto en los artículos 31 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, 185 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 1646/1976, de 9 de abril, y 31 del Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio , aprobatorio del Reglamento de Disciplina Urbanística, así como la doctrina jurisprudencial que los interpreta, pues, aun cuando a la empresa constructora se le debió dar audiencia en el procedimiento seguido por estar interesada en el expediente, no debió ser destinataria de la orden de demolición, al no ser promotora ni la propietaria de la obra, sin que pudiese adquirir aprovechamiento urbanístico alguno como consecuencia de la obra ejecutada, ya que se limitó a cumplir un contrato de ejecución de obra con el propietario de la finca y promotor de las obras.

Este motivo debe ser desestimado porque, según con todo acierto declara el Tribunal a quo en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida transcrito en el antecedente tercero de ésta nuestra, las obras, según la Administración autora del acto, carecían de licencia y se llevaron a cabo en un suelo destinado a sistema general de espacios libres, de modo que sobre la constructora pesa también el deber de reponer ese suelo al estado anterior a las obras.

En el segundo motivo, en el que se citan como infringidos los artículos 24 de la Constitución, 73 y 89 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, 12.1.b) y 16.1.a) del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, 25.1 c) y 71.1 .a) del Reglamento de Planeamiento, aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio , así como la doctrina jurisprudencial que los interpreta, recogida en las sentencias de esta Sala que se citan y transcriben, se alega que la Sala sentenciadora ha realizado afirmaciones que no son ciertas, cual es que las obras carecían de licencia y que se levantaron sobre suelo calificado como Sistema General de Areas Libres, integrante de los espacios públicos de cesión obligatoria y gratuita al Ayuntamiento con el fin de configurar un parque periurbano.

Después de citar y transcribir sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo, relativas a la valoración de la prueba por el Tribunal a quo y su control en casación, tratan las recurrentes de convencernos que en este caso la Sala sentenciadora ha omitido o se ha olvidado de hechos acreditados documentalmente, demostrativos de que la entidad promotora de las obras había obtenido licencia para ejecutarlas.

Dedica la Sala de instancia el fundamento jurídico primero de su sentencia, recogido en el antecedente segundo de esta nuestra, a valorar circunstancias relativas a la clasificación del suelo y su calificación, así como otros datos referidos a las determinaciones del Plan General de Ordenación Urbana del Municipio, función que sólo a dicho Tribunal corresponde, para seguidamente transcribir el contenido de cuatro diferentes expedientes, que fueron acumulados, y transcribir el contenido de un acuerdo municipal en el que la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento concede licencia urbanística para la adecuación del cortijo al uso de hostelería conforme a lo solicitado, al mismo tiempo que indica que, después, se presenta un proyecto técnico que había sido exigido con anterioridad a la concesión de la referida licencia, sin que el Ayuntamiento diese respuesta a una petición de aclaración de la solicitante de aquélla.

De tales hechos, la Sala sentenciadora deduce, con toda lógica, que la licencia concedida no amparaba las obras, que describe en el primer párrafo del fundamento jurídico primero, realizadas por las recurrentes, la una como constructora y como promotora la otra.

Éstas no niegan la realización de tales obras, pero tratan de que nosotros en casación lleguemos a una conclusión distinta de la que ha obtenido el Tribunal a quo en cuanto a la falta de licencia y a su ubicación, sin negar ni desmentir los datos de que parte aquél para llegar a aquella conclusión, pero tales datos no permiten deducir que, al obtener la conclusión jurídica de la falta de licencia y del destino del suelo, la Sala sentenciadora haya actuado irracional o arbitrariamente, sino, antes bien, todo lo contrario, porque " la adecuación de un cortijo al uso de hostelería " no permite, a todas luces, ejecutar las obras reflejadas por la propia Sala en el aludido primer párrafo del fundamento jurídico primero de su sentencia, transcrito en el antecedente segundo de esta nuestra.

Se denuncia en el tercer motivo de casación la conculcación por la Sala de instancia de lo establecido en los artículos 62.1.e) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, 184, 185, 186 y 187 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, 31, 34, 35 y 36 del Reglamento de Disciplina Urbanística, así como la doctrina jurisprudencial que los interpreta, recogida en las Sentencias que se citan y transcriben, y ello porque, antes de dictarse la orden de demolición, se debió revisar la licencia concedida, que amparaba las obras ejecutadas, o, en cualquier caso, se debería previamente haber acordado la posibilidad de legalizarlas, resultando equivocada la tesis de la Sala sentenciadora acerca de la legalización de las obras, mientras que, antes de ordenarse la demolición, la Administración debería haber resuelto la solicitud de licencia de obras.

A responder dichas alegaciones dedica la Sala a quo el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida.

El primer planteamiento de las recurrentes arranca de una premisa inexacta, según hemos señalado en el precedente fundamento jurídico, cual es que la licencia municipal concedida amparaba todas las obras que ejecutaron, por lo que procedía revisarla, lo que no es cierto, y, por consiguiente, no es atendible.

El segundo argumento tampoco puede ser acogido porque en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida se razona, a través de la interpretación de las determinaciones del planeamiento y del ordenamiento urbanístico aplicables, que las obras, cuya demolición se ordenó por la Administración autonómica, resultaban ilegalizables, a cuya conclusión jurídica nos debemos atener por tratarse de una interpretación y aplicación de normas urbanística de alcance autonómico exclusivamente.

En cuanto a la tercera cuestión, relativa al deber de resolver una solicitud de licencia pendiente antes de pronunciar una orden de demolición, las recurrente parten de un hecho no acreditado, ya que la Sala de instancia ha declarado probado, en el fundamento jurídico primero de su sentencia, que los cuatro expedientes versaban sobre obras menores en el cortijo, sobre la construcción de dos naves agrícolas, sobre la construcción de un club de padel y sobre la rehabilitación del cortijo para usos de hostelería, que fueron acumulados por existir una íntima conexión al tratarse de la construcción de un complejo de usos terciarios y deportivos en el Cortijo Las Beatillas, otorgándose a la peticionaria un plazo de veinte días para la presentación de un Proyecto Técnico debidamente visado por el Colegio Profesional, que no se presentó, por lo que la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento concedió licencia solamente para la adecuación de cortijo a uso de hostelería, sin que la interesada impugnase tal decisión sino que se limitó a pedir una aclaración que no se produjo, de modo que no se puede afirmar, como hacen las recurrentes, que estuviesen pendientes de resolver otras solicitudes de licencia de obras, pues todas ellas se decidieron mediante el acuerdo municipal de la Comisión de Gobierno de fecha 11 de octubre de 2001, en el que, evidentemente, no se autorizaba la ejecución de todas las obras que realizaron, según explica y justifica razonablemente la Sala sentenciadora.

De lo expuesto se deduce que este tercer motivo de casación tampoco puede ser estimado.

En el cuarto motivo de casación se achaca a la Sala de instancia la vulneración del principio de proporcionalidad y de la doctrina jurisprudencial que lo define, recogida en las sentencia de esta Sala, que se citan y transcriben.

A esta cuestión ha dedicado la Sala de instancia el quinto fundamento jurídico de la sentencia recurrida, transcrito en el antecedente quinto de esta nuestra.

Poco o nada cabe añadir al tratamiento que dicha Sala ha dado a la severa medida de demolición, pues de lo que no cabe duda es de que la tolerancia en esta materia conduce a una inaceptable situación de hechos consumados, aunque, en el caso enjuiciado, se eche de menos una actuación mejor coordinada de las Administraciones urbanísticas municipal y autonómica, sin que por ello se pueda tachar la actuación de ésta de desproporcionada, sino, antes bien, como ejemplar, razones todas por las que este cuarto motivo de casación tampoco puede prosperar.

Finalmente, las recurrentes aseguran, en el quinto y último motivo de casación, que la Sala de instancia, al declarar ajustadas a derecho las resoluciones impugnadas, ha quebrantado los principios de buen fe y confianza legítima, que el artículo 3.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, impone a la actuación administrativa, principios que no fueron respetados por la Administración autonómica al decretar la demolición de las obras, a pesar de haberse concedido por el Ayuntamiento una licencia para ejecutarlas que, cuando menos, generaba dudas acerca de su alcance y extensión.

El que el Ministerio Fiscal, al haberse denunciado los hechos ante la justicia penal, considerase que no apreciaba dolo en la conducta de los representantes de la entidad promotora por inducir a error los términos literales de la licencia otorgada, no supone que la Administración demandada, y ahora recurrida, actuase de mala fe o con olvido del principio de confianza legítima.

La Sala de instancia, mejor conocedora que nosotros de los hechos acontecidos, declara categóricamente en el fundamento jurídico quinto de su sentencia que « son los responsables de las obras los que se han colocado en dicha situación; ni siquiera podemos acoger que hubieran simples equivocaciones o pequeños excesos, ni tampoco que se vulnerara la confianza legítima de quien actúa creyéndose amparado por una licencia que luego resulta ilegal; ni las licencias solicitadas y no concedidas abarcaban una actuación de tamaña dimensión, al contrario más bien se desprende de lo actuado que con las mismas se pretendía ocultar y servir de cobertura formal a una actuación cuya realidad excedía las solicitudes de licencia, y nos descubre una conducta dirigida a conseguir por la vía de los hechos consumados lo que jurídicamente era inviable, un alarde de antijuridicidad urbanística cuyas consecuencias legales eran previsibles y, por ende, asumidas por quien voluntariamente se coloca extramuros del derecho ».

Nos parece que lo afirmado por el Tribunal a quo resulta lo suficientemente claro y rotundo como para alejar cualquier atisbo de mala fe en la Administración autora de las resoluciones recurridas ni tampoco, dados los términos de la licencia concedida, pudo, a pesar de lo sostenido por el Fiscal en su informe, generar la confianza de que amparaba las obras ejecutadas, a salvo la valoración que esa conducta merezca al digno representante del Ministerio Público a efectos de ejercitar o no la acción penal, pues, como asegura la Sala de instancia en la sentencia recurrida, « subjetivamente no era posible error alguno, sino que es una situación buscada de propósito ».

Repetimos que es parecer de esta Sala del Tribunal Supremo que debería haber existido una más eficaz colaboración o cooperación entre las Administraciones urbanísticas competentes a fín de evitar la consumación de los hechos y dilapidar así esfuerzos o riqueza, pero la causa directa y última de ello no es otra, como apunta la Sala de instancia, que la ambigua conducta de quien solicitó unas licencias que no amparaban las obras y urbanizaciones que realmente se ejecutaron después, razones todas por las que este quinto y último motivo de casación tampoco puede prosperar.

La improcedencia de los cinco motivos de casación alegados comporta que debamos declarar que no ha lugar al recurso interpuesto con imposición a las recurrentes de las costas procesales causadas por mitad, según establece el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción, si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por los conceptos de representación y defensa de la Administración autonómica comparecida como recurrida, a la cifra de cuatro mil euros, dada la actividad desplegada por la Letrada de la Junta de Andalucía para oponerse al indicado recurso.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .