SAP Madrid 616/2006, 19 de Julio de 2006
| Ponente | INMACULADA LOPEZ CANDELA |
| ECLI | ES:APM:2006:10319 |
| Número de Recurso | 199/2006 |
| Número de Resolución | 616/2006 |
| Fecha de Resolución | 19 de Julio de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 23ª |
RAFAEL MOZO MUELAS JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ INMACULADA LOPEZ CANDELA
Rollo R.P. 199/06
JUZGADO DE LO PENAL Nº 27 DE MADRID
Juicio Oral Nº 39/06
SENTENCIA Nº 616/06
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS. SRES. DE LA SECCIÓN 23ª
D. RAFAEL MOZO MUELAS
D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ
Dña. INMACULADA LÓPEZ CANDELA
En Madrid a 19 de julio de dos mil seis.
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral 39/06, procedente del Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid, seguido por un delito contra la salud pública, contra el inculpado Carlos María, venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y en forma por la representación de dicho inculpado, contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 27 de febrero de 2006.
En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: "Valorando en conciencia la prueba practicada resulta probado y así se declara que en las primeras horas del día 2 de octubre de 2005 el acusado Carlos María, mayor de edad por cuanto nacido el 1 de enero de 1972, sin antecedentes penales y en situación de estancia irregular y sin arraigo acreditado en nuestro país habiendo sido decretada su expulsión del territorio nacional por resolución de la Delegación de Gobierno de Madrid con fecha 18 de julio de 2005, fue detenido por funcionarios policiales en el interior del establecimiento destinado a bar denominado "La Niña Bonita" sito en la calle Villafuerte de Madrid, en el que, como único encargado, se dedicaba a la venta de hachís a las personas que lo demandaban. En el interior de una caja encontrada dentro de la barra del local y junto al acusado fueron intervenidas dos botellas que contenían un total de 57 trozos de hachís con un peso de 110 gramos valorados en 468'6 euros, dispuestos para su venta, así como un total de 195 euros fraccionados en seis billetes de 20 euros, cuatro billetes de 10 euros y siete billetes de 5 euros, dinero proveniente de la citada actividad de venta. El acusado se encuentra privado de libertad por esta causa desde el mismo día de su detención, esto es, el 2 de octubre de 2005."
Y el FALLO es del tenor literal siguiente: "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO A Carlos María como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368, in fine y 369.4 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de NOVECIENTOS EUROS con quince días de arresto sustitutorio en caso de impago, así como al pago de las costas procesales. De conformidad con lo establecido en el artículo 89 del Código Penal, procede sustituir la pena privativa de libertad impuesta por la de expulsión del territorio español con prohibición de entrada al mismo por un plazo de diez años contados desde la fecha de la expulsión y en todo caso mientras no haya prescrito la pena; en el supuesto de que la expulsión no pudiera llevarse a efecto se procederá al cumplimiento de la pena privativa de libertad originariamente impuesta o del período de condena pendiente. Se decreta el comiso del dinero y de la sustancia estupefaciente intervenidos a los que se dará el destino que legalmente corresponda. Para el cumplimiento, en su caso, de la pena de prisión se abonará el tiempo que el condenado haya estado privado de libertad por esta causa."
Han sido partes en la sustanciación del presente recurso, el Ministerio Fiscal y dicho apelante Carlos María, representado por la Procuradora Dña. MARÍA MERCEDES MARTÍNEZ DEL CAMPO.
El apelante interpuso recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal quien lo evacuó en el sentido de impugnar el mismo e interesar la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Turnadas las actuaciones en este Sección 23ª, mediante providencia de fecha 7 de julio de 2006, se señaló, para deliberación del recurso, el día 18 de julio de 2006, designándose Magistrado-Ponente a la Ilma. Sra. Dña. INMACULADA LÓPEZ CANDELA, quien expresa el unánime parecer de la Sala.
ÚNICO.- Se modifican los hechos probados recogidos en la sentencia recurrida, de tal forma que debe suprimirse de los mismos la referencia a la venta de hachís en establecimiento público
Se impugna la sentencia de instancia por quebrantamiento de normas y garantías procesales alegando que el informe pericial de análisis de la droga emitido por el Instituto Nacional de Toxicología no fue ratificado en el juicio oral pese a la impugnación que del mismo se efectuó en tiempo y en forma; por error en la apreciación de la prueba por el juzgador de instancia e infracción de normas del ordenamiento jurídico en relación a la indebida aplicación del artículo 369.4º del Código Penal.
Por lo que se refiere al primero de los motivos alegados, se hace preciso recordar que una reiterada jurisprudencia, (entre otras STS 68/2004, de 21 de enero ), ha sostenido que aún cuando la práctica de la prueba en el juicio oral admite salvedades excepcionales, y entre éstas se han incluido jurisprudencialmente los supuestos de análisis de droga realizados durante la instrucción por laboratorios oficiales, esta excepción a la regla general procede cuando la defensa no ha cuestionado expresamente el resultado de los análisis, es decir, cuando la naturaleza, cantidad y pureza de la sustancia analizada sea una cuestión tácitamente admitida, por lo que la práctica de la prueba en el acto del juicio oral no se hace necesaria. La regla general de nuestro ordenamiento es la de la práctica de la prueba en el acto del juicio oral, conforme a una reiterada doctrina constitucional, y dado que la naturaleza de la sustancia objeto de análisis constituye un elemento del tipo que debe probar la acusación, especialmente en los delitos contra la salud pública, como el enjuiciado en el presente caso, no cabe imponer a la defensa la carga de justificar expresamente su impugnación del análisis efectuado como diligencia sumarial o de suplantar a la acusación proponiendo para el juicio la práctica de prueba pericial sobre un elemento típico que incumbe acreditar a aquella. En consecuencia, en el caso de que la defensa impugne expresamente el resultado de los dictámenes practicados durante la instrucción, o manifieste su discrepancia con dichos análisis, el documento sumarial pierde su eficacia probatoria autónoma, y la prueba pericial debe realizarse en el juicio oral, conforme a las reglas generales sobre carga y práctica de la prueba en el proceso penal (SSTS de 10 de junio de 1999, 5 de junio de 2000, 2 de marzo de 2001, 27 de junio de 2002, entre otras, que recogen el criterio unificado adoptado por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999, criterio ratificado en el Pleno de 23 de febrero de 2001). Sin embargo, la Ley 38/2002, de 24 de octubre, que entró en vigor el 28 de abril de 2003, dio nueva redacción al artículo 788.2 de la Ley Procesal, y en el ámbito del procedimiento abreviado en el que se han tramitado las presentes diligencias, ha conferido la condición de prueba documental a los informes emitidos por...
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