STS, 23 de Febrero de 2011

PonenteOSCAR GONZALEZ GONZALEZ
ECLIES:TS:2011:822
Número de Recurso5877/2006
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución23 de Febrero de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Febrero de dos mil once.

En el recurso de casación nº 5877/2006, interpuesto por Don Segundo y Doña Marisol , representados por el Procurador don Federico Gordo Romero, y asistidos de letrado, y la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, dirigida y asistida del Abogado del Estado, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 18 de julio de 2006, recaída en el recurso nº 321/2003 , sobre IRPF; habiendo comparecido como parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, dirigida y asistida del Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Segunda) dictó sentencia estimando en parte el recurso interpuesto por don Segundo y doña Marisol , contra la Resolución del TEAC, de fecha 5 de diciembre de 2002, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra otra del TEAR de Madrid, de fecha 3 de noviembre de 1999, que desestimó la reclamación económico-administrativa interpuestas contra liquidación relativa al IRPF, ejercicios 1992, cuantía 424.627,22 euros.

SEGUNDO

Notificada esta sentencia a las partes, por los recurrentes se presentaron escritos preparando recurso de casación, los cuales fueron tenidos por preparados en providencia de la Sala de instancia de fecha 26 de octubre de 2006, al tiempo que se ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO

Emplazadas las partes, los recurrentes (Don Segundo y doña Marisol ) comparecieron en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formularon en fecha 26 de diciembre de 2006, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expusieron los siguientes motivos de casación:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional , por interpretación errónea del art. 14.3 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por RD 1841/1991, de 30 de noviembre , en relación con el art. 52 de la Ley del IRPF , e inaplicación del art. 64.a) de la LGT de 1963 .

2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional , por interpretación errónea del art. 31.4 del Reglamento General de la Inspección de los Tributos, aprobado por RD 939/1986, de 25 de abril , en relación con el apartado 3 del mismo art. 31 del Reglamento , e inaplicación de los arts. 64, 65 y 66 de la LGT de 1963 , vigente al momento en que se practican las actuaciones.

3) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional , por interpretación errónea del art. 145.1.b) de la LGT de 1963 , y del art. 49.2.e) del Reglamento General de Inspección de Tributos aprobado por RD 939/1986, de 25 de abril , en relación con el art. 54.1.b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Procedimiento Administrativo Común , y procede su anulación al amparo del art. 62.1.e) de la citada Ley 30/1992 .

4) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional , por interpretación errónea del art. 145.3 de la LGT de 1963 , y aplicación indebida del art. 52 de la Ley 19/1991 del IRPF .

Terminando por suplicar se acuerde casar y anular la sentencia recurrida, dictando otra nueva en su lugar por que, estimando el recurso interpuesto, anule la liquidación y acta de disconformidad impugnados.

CUARTO

El Abogado del Estado, mediante escrito de fecha 27 de febrero de 2007, manifestó que no sostenía el recurso de casación interpuesto. Por Auto de la Sala, de fecha 14 de mayo de 2007, se acordó declarar desierto el recurso de casación preparado por el Abogado del Estado.

QUINTO

Por providencia de la Sala, de fecha 25 de abril de 2008, se acordó admitir a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por otra de 6 de junio de 2008, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al mismo, lo que hizo mediante escrito de fecha 14 de julio de 2007, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dicte sentencia desestimando el recurso de casación, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

SEXTO

Por providencia de fecha 30 de noviembre de 2010, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 16 de febrero de 2011, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Oscar Gonzalez Gonzalez, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Es objeto de esta casación la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia nacional, en virtud de la cual se estimó en parte el recurso interpuesto por don Segundo y doña Marisol , contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central desestimatoria del recurso de alzada deducido frente a la del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid, que a su vez desestimó la reclamación formulada por los recurrentes contra la liquidación practicada por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicio 1992. En la sentencia se declaró la nulidad de los actos recurridos exclusivamente en lo que se refiere al cálculo del interés de demora.

Contra esta sentencia se ha interpuesto casación por el Sr. Segundo y la Sras. Marisol por los motivos que han quedado transcritos en los antecedentes. El Abogado del Estado también preparó el recurso pero se apartó del mismo, por lo que fue declarado desierto en virtud de auto de fecha 14 de mayo de 2007.

SEGUNDO

En su primer motivo de casación, el recurrente aduce la imposibilidad de ejercitar su derecho de opción para incluir las bases imponibles derivadas de la transparencia fiscal en el ejercicio en que se generaron esos resultados, es decir, en el año 1991, en vez de en el 1992, pues en ese año fue cuando la sociedad transparente aprueba sus cuentas anuales correspondientes al ejercicio 1991, sin que los recurrentes pudieran ejercitar su derecho de opción porque desconocían en aquel momento que la sociedad Burna S.L. tuviera la condición de sociedad transparente y desconocían por ello cuáles rentas positivas deberían incluir los socios en su declaración del IRPF, siendo en 10 de enero de 1996, al iniciarse las actuaciones inspectoras cuando tuvieron conocimiento de esos datos. Añade que si se hubiera facilitado el derecho de opción de incluir las bases positivas en la declaración del ejercicio 1991 se hubiera producido la prescripción.

El Tribunal de instancia en relación con este punto expresó que:

"Los recurrentes invocan, indebidamente, la prescripción del derecho de la Administración a efectuar la liquidación de la deuda tributaria, puesto que refieren el "dies a quo" del cómputo, no a la fecha del 21 de junio de 1993, en que finalizó el plazo de presentación voluntaria de la declaración correspondiente al IRPF, tal como establecía el artículo 64.a), en relación con el 65 de la Ley General Tributaria de 1963 , aplicable al caso. La razón que aducen aquellos en su demanda es que, tratándose de la imputación de bases positivas procedentes de una sociedad transparente que, en la hipótesis normal de que fuera trasladada a los socios en la primera declaración tributaria de éstos, les asistía una facultad de opción, prevenida en el artículo 14.3 del Reglamento del IRPF de 1991 (aprobado mediante Real Decreto 1841/1991, de 30 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y se modifican otras normas tributarias), por virtud de la cual "la imputación de las bases imponibles positivas de sociedades en régimen de transparencia fiscal a los socios residentes se efectuará en el período impositivo en que se hubiesen aprobado las cuentas anuales correspondientes, salvo que se opte por imputarlas en períodos impositivos que correspondan a las fechas de cierre de los ejercicios sociales".

De esa facultad de opción -que expresamente negamos en el caso presente, pues no se habría producido, como señala el mismo precepto, en las condiciones reglamentariamente exigidas, dado que el apartado segundo del indicado artículo establece que "la opción se manifestará en la primera declaración del impuesto en que haya de surtir efecto, deberá mantenerse durante tres años y no podrá producir como efecto que queden bases imponibles sin computar en las declaraciones de los socios"-, trata de derivar la demanda un desplazamiento temporal del "dies a quo" del plazo de prescripción completamente inadecuado, no sólo porque alteraría completamente el sentido propio de la institución examinada, justificado por el principio de la "actio nata", en la medida en que exigiría a la administración computar el periodo prescriptorio correspondiente al IRPF, ejercicio 1992, no desde el agotamiento del plazo de presentación de la autoliquidación, ni siquiera desde el propio para presentar la declaración por el Impuesto sobre Sociedades relativo a la sociedad transparente sino, en una anticipación que carece por completo de soporte legal, desde la finalización del plazo de presentación de declaración correspondiente al ejercicio anterior a aquél que se regulariza".

La prescripción es un instituto jurídico que se establece por la ley en función del transcurso de unos períodos de tiempo determinados, pasados los cuales la Administración tributaria pierde su derecho a liquidar la deuda. El "dies a quo" para el cómputo del plazo prescriptivo no puede ser otro que aquél en que surge el derecho de la Administración a liquidar (actio nata), y en el supuesto de autoliquidaciones es el momento en que termina el período voluntario de declaración.

Pues bien, en relación con la imputación a los socios de bases imponibles positivas de sociedades en régimen de transparencia fiscal, el artículo 14.3 del Reglamento del IRPF establece que "se efectuará en el período impositivo en que se hubiesen aprobado las cuentas anuales correspondientes, salvo que se opte por imputarlas en los períodos impositivos que correspondan a las fechas de cierre de los ejercicios sociales".

Estando probado que las cuentas fueron aprobadas en el año 1992, y que no se realizó opción por los socios, la imputación por imperativo de la norma, a dicho ejercicio es ineludible, sin que a ello se oponga la imposibilidad que tuviera el contribuyente de conocer esas bases positivas, y de ejercitar la opción, pues el "dies a quo" como se dijo, es un momento preciso y cierto que deriva de la norma, que no atiende a circunstancias subjetivas particulares, sino que ha de ser contemplado por la Administración de una forma objetiva a los efectos de calibrar con seguridad el período fatal dentro del cual ha de ejercitar su derecho antes de que prescriba. De esta forma, el segundo párrafo del artículo 14.3 marca un tiempo cierto en que debe realizarse la opción -"la primera declaración en que haya de surtir sus efectos"-, pasado el cual sin haberse hecho, la imputación debe hacerse al ejercicio en que se aprobaron las cuentas anuales, cualquiera que fuese la causa por la que no se ejercitó el derecho de opción, máxime cuando los cónyuges que recurren ostentan la totalidad del capital social de la sociedad transparente, por lo que difícilmente podrían alegar desconocimiento de las bases positivas de la sociedad.

TERCERO

A continuación articula el motivo segundo supeditándolo a que prospere el motivo anterior. Entiende que se ha negado a los recurrentes el ejercicio del derecho de opción del artículo 14.3 RIPF , que de habérseles permitido hubieran optado por imputar los rendimientos al ejercicio 1991, y de esta forma, por aplicación del art. 31.4 del Reglamento General de Inspección Tributaria se habría producido la prescripción de dicho ejercicio, al existir una interrupción injustificada del procedimiento inspector entre el 10 de enero de 1996 y la firma del acta el 3 de abril de 1997.

Al haberse rechazado el motivo anterior también debe serlo el presente, de tal forma que, siguiendo a la sentencia recurrida, esa interrupción injustificada resulta indiferente, pues aplicadas las bases positivas al ejercicio 1992, el computo del plazo se inicia en 21 de junio de 1997 y hasta el 25 de junio de 1997 en que se notificó a los interesados la liquidación finalizadora del procedimiento no han transcurrido los cinco años del plazo de prescripción.

CUARTO

En los siguientes motivos se alega falta de motivación del acta por carencia de los antecedentes de hecho necesarios para acreditar las bases imponibles que se imputan a los socios, antecedentes que no son otros que los que contenía el Acta incoada por la Inspección Tributaria de Barcelona a la sociedad transparente, sin que basten tomar en consideración tales antecedentes, pues dicha Acta fue anulada por resolución del TEAR de Cataluña.

El Tribunal de instancia señaló en relación con este punto lo siguiente:

"Por lo que se refiere a la falta de motivación del acta, la parte recurrente no invoca al respecto el artículo 145 de la LGT de 1963 ni censura que el acta no contenga de terminadas menciones, que por lo demás no son citadas, sino que se reproche se dirige a la indefensión supuestamente causada por la falta de incorporación al expediente de regularización seguido al respecto, del que trae causa la resolución del TEAC ahora impugnada, del acta relativa a la sociedad BURNA, S.L., de cuya imputación de bases imponibles positivas se trata.

Sin embargo, tal indefensión no se habría producido en absoluto. En primer término, porque no puede alegar la concurrencia de tal defecto procedimental quién con su conducta omisiva lo permite o facilita, tal como aquí sucede, en que consta que los recurrentes no formularon alegaciones algunas al acta, pudiendo hacerlo. En segundo lugar, porque la resolución liquidatoria explica suficientemente que el contenido de la regularización consiste en incorporar a la base imponible de los recurrentes, en el ejercicio 1992, las bases positivas de la sociedad transparente BURNA, S.L., determinadas en un procedimiento de comprobación que derivó en la resolución que estableció las bases imponibles, por lo que en este procedimiento no cabe discutir ni la condición de transparente de la sociedad ni la cuantía de la base, ya que se trataría de pretensiones que incumben a la sociedad, no a los socios. Sin embargo, lo más llamativo es que necesariamente tuvieron conocimiento los recurrentes, o pusieron tenerlo sin esfuerzo alguno, de la resolución relativa a la mencionada sociedad, no sólo porque entre uno y otro poseen la totalidad de las acciones de BURNA, S.L., razón por la cual no parece muy concorde con las exigencias de la buena fe que ahora se pretexte ignorancia de una resolución que forzosamente les incumbía y, por ende, de la que pudieron tomar perfecto conocimiento, sino sobre todo si se tiene en cuenta que, aunque en el momento de procederse a la notificación de la liquidación, verificada el 21 de junio de 1993, aún no se había dictado la resolución del TEAR de Cataluña de 1 de abril de 1998, sí se conocían ya, y habían sido impugnadas, las resoluciones que establecieron la condición de sociedad transparente de la que ha sido antes citada y las bases positivas correspondientes a 1991 y 1992, máxime cuando en este recurso uno de los razonamientos centrales de la tesis de la demanda es el consistente en la "nulidad del acta por ausencia de soporte fáctico", lo que sin duda implica un pleno y efectivo conocimiento de las resoluciones que afectan a la sociedad y, por ello mismo, desnaturaliza completamente la alegación de indefensión, si se tiene en cuenta que, como acertadamente manifiesta el TEAC al respecto: "Por ello no puede apreciarse indefensión alguna como pretenden los interesados, y mucho menos si se tiene en cuenta que los mismos son los únicos accionistas de la sociedad (D. Segundo al 99,95 % y su cónyuge, al 0,05 %) y D. Segundo , además, el administrador único, lo cual no han negado en ningún momento (siendo, además, estos datos coincidentes con los consignados en la resolución del Tribunal Económico-Administrativa relativa a la sociedad BURNA S.L.); ello hace difícil concebir que no tuvieran información acerca de las vicisitudes tributarias de la sociedad, del acta y de la reclamación interpuesta contra la liquidación derivada de ésta ante el Tribunal Regional de Cataluña, de lo cual tenían puntual información los reclamantes, aportando incluso una fotocopia de la Resolución recaída".

[...] La aplicación al caso que nos ocupa de esa jurisprudencia nos lleva a descartar la invalidación que se promueve respecto de la liquidación del IRPF, ejercicio 1992, seguida con los recurrentes, toda vez que, como acertadamente sostiene la resolución recurrida, un examen detenido del contenido dispositivo de la resolución nos lleva al resultado contrario al pretendido.

Debe comenzarse por señalar que aunque la indicada resolución no destaca por su claridad, basta con examinar la parte dispositiva de la resolución del TEAR para verificar que pese a la estimación parcial de la reclamación y la limitación del ámbito objetivo a que debía ceñirse la práctica de la nueva liquidación, lo cierto es que el fallo no distingue entre unas y otras partes de la liquidación que deben ser conservadas y otras que son objeto de anulación, sino que siguiendo una práctica por reiterada no menos irregular, en tanto que desconocedora por completo del principio de conservación de los actos, previsto en el artículo 66 de la Ley 30/92 , que determina que "el órgano que declare la nulidad o anule las actuaciones dispondrá siempre la conservación de aquellos actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción", se anula completamente la liquidación, sin conservación de sus elementos no afectados por la infracción legal advertida, para que el órgano correspondiente dicte otra nueva.

De haberse seguido esta exigencia legal del artículo 66 LPA por parte del TEAR, tendría razón, en principio, la resolución que examina el recurso de alzada contra la que se dirige este recurso, al afirmar que el sentido de la resolución de 1 de abril de 1998, relativo a la empresa BURNA, S.L., es el de que la nulidad únicamente venía referida a la parte de la liquidación relativa a la sanción, no así en cuanto al establecimiento y cuantificación de la base imponible de dicha entidad, susceptible de ser imputada a los socios. Sin embargo, aparentemente, el TEAR de Cataluña anuló pura y simplemente toda la liquidación, orillando la exigencia legal de conservación de los actos y trámites no aquejados de los vicios de nulidad advertidos, si bien ordenando a la oficina de procedencia la práctica de una nueva liquidación que tuviera en cuenta las consideraciones vertidas en el cuerpo de la resolución, más concretamente en el último fundamento jurídico.

De ahí que, en principio, como consecuencia de lo dispuesto en la indicada resolución, que no consta recurrida en alzada por la Administración y que, en definitiva, anula la liquidación y, consecuentemente, la base imponible susceptible de ser trasladada a los socios, se requería el necesario complemento de una ulterior liquidación a cargo de la Oficina Gestora, liquidación que no consta llevada a cabo desde el 1 de abril de 1998 hasta la actualidad lo que, al menos en una primera aproximación, determinaría la invalidación de la liquidación efectuada respecto de los recurrentes, al no existir el acto administrativo de determinación de la base que le sirve de fundamento, criterio que, además, se reforzaría ante el silencio mostrado al respecto, en su escrito de contestación a la demanda, por el Abogado del Estado, limitado en este punto a recordar la conocida doctrina jurisprudencial conforme a la cual los actos que determinan las bases imponibles de sociedades transparentes que deben imputarse a los socios, son ejecutivos y por ende, susceptibles de imputación a los socios, sin perjuicio de que dicha imputación pueda modificarse en tanto aquéllas bases no sean firmes, pues siendo pacífica esa jurisprudencia, que es aplicada constantemente por esta Sala, se refiere al caso de un acto cuya validez se presume legalmente, por el que se determina la base imponible positiva de una sociedad transparente, hipótesis que difiere sustancialmente de la aquí examinada, en que esa presunción de validez, en que se fundamenta la ejecutividad de los actos administrativos, decae ante la anulación de la liquidación entendida con la sociedad por el TEAR, mediante resolución firme que, para su adecuada ejecución, en la parte que favorece a la Hacienda Pública, requiere el complemento de una ulterior liquidación de la Oficina gestora que no consta producida.

[...] Lo que sucede es que, realmente, el sentido parcial de la estimación y la remisión de la resolución del TEAR a la fundamentación jurídica que conduce a la parte dispositiva, nos llevan a determinar que, por encima de la viciosa práctica de los órganos económico-administrativos de anular las liquidaciones en todas sus partes cuando sólo algunas de ellas quedaron aquejadas por vicios determinantes de su nulidad, pudiendo perfectamente subsistir las restantes, proceder que incurre en abierta infracción del principio de conservación de los actos a que se ha hecho referencia, es claro y rotundo que la liquidación únicamente se anula en lo que concierne a la parte de la sanción relacionada con las operaciones entre los socios y la sociedad que eran uno de los objetos de la regularización, pero en modo alguno quedaba afectada ni la base imponible de la sociedad susceptible de ser imputada a los socios ni la sanción derivada de ese incumplimiento, de suerte que el mandato a la Oficina gestora para que practicase nueva liquidación ha de entenderse rectamente, atendiendo racionalmente a los términos de la resolución del TEAR, por encima de las apariencias mostradas, como una encomienda de que, en lo atinente a la determinación de la base imponible societaria, que no se altera en absoluto en dicha resolución, permaneciera la liquidación en idénticos términos a los originarios, pues en modo alguno quedaban afectados por la declaración de nulidad que, dirigida formalmente a la totalidad de la deuda, tal como se expresó por defectuosa técnica procedimental, en un correcto entendimiento conjunto del acuerdo, sin embargo no habían sido sino ratificados y respaldados en la fundamentación de éste".

Esta Sala acepta los fundamentos de la sentencia recurrida por las siguientes consideraciones: a) en primer lugar no puede alegarse indefensión cuando los recurrentes son socios únicos de la sociedad transparente BURNA S.L. de la que el Sr. Segundo es administrador también único, lo que conllevaba conocer, no sólo por derecho, sino como obligación de un buen administrador de una sociedad, todas las vicisitudes referidas al recurso interpuesto por la sociedad transparente, hasta el punto que sería él o un apoderado suyo el que recibiera la notificación de la resolución del TEAR de Cataluña, b) la lectura del acta permite conocer todas las incidencias relativas a la liquidación que se practicó, sin que se aprecie que faltase en ella alguno de los elementos esenciales del hecho imponible y de su atribución al sujeto pasivo, ni de la imputación de las bases positivas de la sociedad transparente, y c) la resolución del TEAR de Cataluña, aunque en su fallo anula la liquidación, de su fundamentación debe deducirse que la anulación sólo afecta a parte de la sanción relacionada con las operaciones entre socios y sociedad, pero sin que quede afectada la base imponible de la sociedad susceptible de ser imputada a los socios, ni el resto de la sanción, conclusión que evidentemente deriva del examen no particular sino general de la resolución recogida en su fundamentación, hasta el punto de que se ordena practicar nueva liquidación excluyendo la sanción. Ello se deduce claramente de los apartados 12º y 13 de la resolución en los que se expresa:

"En el presente caso, como se ha visto, resulta claro que la recurrente cumple los requisitos necesarios para considerarse sujeta al régimen de transparencia, dado que es una sociedad de mera tenencia de bienes, al no realizar una actividad empresarial, en la que el 100% de su capital pertenece a un mismo grupo familiar, sin que pueda admitirse una interpretación jurídica razonable en sentido contrario, por lo que al no imputar cantidad alguna a socios debe entenderse que, cuando menos, la reclamante incurrió en la culpabilidad inherente a la negligencia, por lo que este Tribunal considera que no se cometió la infracción tributaria grave tipificada en el art. 79.d) de la L.G.T .

Esta misma culpabilidad concurre al deducirse como gasto las partidas "trabajos de otras empresas" y "otros servicios", al no ser claramente admisible su deducibilidad según la normativa del Impuesto, como también se ha visto en fundamentos jurídicos anteriores.

Sin embargo, en cuanto a la operación vinculada (préstamo al socio), tanto el art. 16 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades como el art. 39 de su Reglamento señalan que cuando se trate de operaciones vinculadas, su valoración a efectos de este Impuesto se realizará de conformidad con los precios que serían acordados en condiciones normales de mercado entre partes independientes, de forma que la reclamante se debió imputar unos rendimientos del préstamo de acuerdo con los valores normales de mercado, sin embargo por lo que se refiere a la procedencia de la sanción no hay que olvidar que dicho préstamo no ha supuesto una entrada real de recursos para la Entidad y que el rendimiento imputado procede de la aplicación de una regla fiscal de valoración imperativa, la cual no puede servir por sí sola para considerar la existencia de una conducta sancionable, sino que para ello es necesario que la Administración demuestre que la diferencia de valoración se ha producido por una conducta dolosa o culposa de la infractora, y ello no resulta probado. La sanción, por tanto, no podrá girarse sobre aquella parte de la base imponible no imputada a los socios que corresponda a esta partida.

[...] En conclusión, la Oficina Gestora deberá anular el acto impugnado y dictar otro nuevo en el que la sanción se girará únicamente sobre aquella parte de la base imponible no imputada a los socios considerada como sancionable, es decir, sin incluir aquella parte de la misma derivada de la operación vinculada. Además, la Gestora deberá aplicar la nueva normativa sancionadora, constituida por la Ley 25/95 , y no la Ley 10/85 -como hizo-, ya que si bien la ley 25/95 para supuestos como el presente determina que se podrá imponer una multa del 20 al 60 por 1000 -la ley 10/85 sólo del 20%-, en el caso que se discute no concurre ninguna de las circunstancias que obligan a aumentar la graduación por encima del 20%, y, por lo tanto, si el sujeto pasivo presta la conformidad -para lo que se le tendrá que conceder el correspondiente plazo- será aplicable la reducción del 30% prevista en el art. 82.3 de la L.G.T . en la nueva redacción -posibilidad no prevista en la Ley 10/85 -, lo que puede dar lugar a una situación más favorable para la recurrente".

El recurrente cita en apoyo de su tesis diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, que aparte de no constituir jurisprudencia, no se aprecia que se contemplen casos similares al aquí examinado, en el que los socios de la sociedad transparente son los mismos recurrentes y uno de ellos es su administrador, y que la resolución referida a la sociedad transparente sólo anula la sanción y no el resto de la liquidación. Esa falta de similitud y por los mismos motivos también se aprecia en la sentencia de esta Sala de 29 de mayo de 1999 , referida a un socio que sólo poseía el 50% del capital social, y en el que el TEAC anulaba íntegramente el acta.

En consecuencia no se produce infracción del artículo 145.3 de la LGT , puesto que este precepto establece que las actas tienen naturaleza de documentos públicos y presunción de veracidad, que puede destruirse con prueba en contrario, lo que aquí no ocurre. Tampoco se aprecia infracción del artículo 52 de la Ley 18/91 de IRPF , que regula el régimen de transparencia fiscal estableciéndose los límites y condiciones del mismo, los cuales aquí no han sido traspasados.

QUINTO

La aplicación de la doctrina expuesta comporta la desestimación del Recurso de Casación que decidimos, con expresa imposición de costas al recurrente, si bien, en uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la Ley Jurisdiccional, se limita su importe a 6.000 euros.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,

FALLAMOS

Que declaramos no haber lugar y, por lo tanto, DESESTIMAMOS el presente recurso de casación nº 5877/2006, interpuesto por Don Segundo y por Doña Marisol , contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 18 de julio de 2006, recaída en el recurso nº 321/2003 , con imposición de costas a la parte recurrente con el límite cuantitativo expresado en el último de los Fundamentos Jurídicos.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Manuel Vicente Garzon Herrero Manuel Martin Timon Joaquin Huelin Martinez de Velasco Oscar Gonzalez Gonzalez PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Oscar Gonzalez Gonzalez, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.

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