STS, 15 de Febrero de 2011
| Ponente | JOSE MANUEL BANDRES SANCHEZ-CRUZAT |
| ECLI | ES:TS:2011:550 |
| Número de Recurso | 109/2009 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 15 de Febrero de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de dos mil once.
VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo número 1/109/2009 interpuesto por la Procuradora Doña Isabel Juliá Corujo, en representación de la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE COGENERACIÓN (ACOGEN), con asistencia de Letrado, contra la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio ITC/3860/2007, de 28 de diciembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de enero de 2008. Han sido partes demandadas la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, y las entidades mercantiles IBERDROLA, S.A., representada por el Procurador Don José Luis Martín Jaureguibeitia, HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A., representada por el Procurador Don Carlos Mairata Laviña, ENDESA, S.A., representada por el Procurador Don José Guerrero Tramoyeres, y CIDE SOCIEDAD COOPERATIVA, representada por la Procuradora Doña Mercedes Caro Bonilla.
La Procuradora Doña Isabel Juliá Corujo, en representación de la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE COGENERACIÓN (ACOGEN), interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 29 de febrero de 2008, recurso contencioso-administrativo contra la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio ITC/3860/2007, de 28 de diciembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de enero de 2008.
En su escrito de demanda, presentado el 17 de noviembre de 2008, la representación procesal de la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE COGENERACIÓN (ACOGEN) recurrente, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:
Que admitiendo el presente escrito, tenga por formulada la demanda en la representación que ostento, y por devuelto el expediente administrativo que se adjunta, y siguiendo los demás trámites del procedimiento, dicte en su día sentencia por la que, estimando en todas sus partes este recurso, se declare nulo por contrario al principio de jerarquía normativa el Anexo IV, apartado 1, tarifas y primas aplicables al Subgrupo a.1.1, y el artículo 2.4 en cuanto hace referencia a dicho Anexo en la parte mencionada, todo ello de la Orden ITC/3860/2007, de 28 de diciembre por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de enero de 2.008, y se declare que deben publicarse de nuevo dichas tarifas y primas calculadas con el método establecido en el Anexo VII del Real Decreto 661/2007 en base a las declaraciones de las empresas distribuidoras o comercializadoras de gas natural a cogeneradoras, o en su defecto en base a la información que facilite ACOGEN, con salvaguardia de la debida confidencialidad, a la Dirección General de Política Energética y Minas que sea suficientemente representativa del consumo efectuado y de los precios pagados por el conjunto de cogeneradoras asociadas a las distribuidoras y comercializadoras de gas natural, o alternativamente en base a los cálculos efectuados por la Comisión Nacional de Energía en su Informe al Proyecto de Orden.
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El Abogado del Estado, en el trámite de contestación a la demanda, presentó con fecha 28 de enero de 2009 escrito de alegaciones y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:
que, teniendo por presentado este escrito con sus copias y por devuelto el expediente entregado, previos los trámites oportunos, dicte Auto en cuya virtud eleve a la Sala Tercera del Tribunal Supremo exposición razonada para que ésta resuelva en definitiva la competencia para conocer del presente recurso.
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Por Providencia de 12 de febrero de 2009 se acordó dar traslado a las partes y al Ministerio Fiscal para alegaciones sobre la posible incompetencia de ese Órgano Jurisdiccional para conocer del recurso. Evacuado dicho trámite por el Fiscal, que manifiesta que la competencia corresponde a la Sección 3ª del Tribunal Supremo, la Sección Octava, dictó Auto acordando elevar a la Sala Tercera del Tribunal Supremo exposición motivada a los efectos oportunos, previo emplazamiento de las partes.
Recibidas las actuaciones, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó Auto de fecha 1 de octubre de 2009 , en el que acordó declarar la competencia de la Sala para conocer del recurso contencioso-administrativo interpuesto por Asociación Española de Cogeneración (ACOGEN) contra la Orden ITC/3860/2007, de 28 de diciembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de enero de 2008.
Recibido en la Sección Tercera el recurso contencioso-administrativo, se acuerda dar traslado al Abogado del Estado para que conteste la demanda en el plazo de veinte días, con entrega del expediente administrativo, evacuándose dicho trámite por escrito presentado el 18 de diciembre de 2009, en el que tras alegar los hechos y fundamentos de Derecho, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:
Que, teniendo por presentado este escrito, con sus copias y documento que lo acompaña, se sirva admitirlo; tenga por formuladas las consideraciones que en él se contienen; por cumplimentado el traslado al que corresponden; y, previa la tramitación que proceda, dicte sentencia por la que se declare la desestimación del recurso.
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Por providencia de 21 de diciembre de 2009, se dió traslado a las demás partes personadas (las entidades mercantiles IBERDROLA, S.A., HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A., ENDESA, S.A. y CIDE SOCIEDAD COOPERATIVA), para que en el plazo de veinte días la contesten, sin que transcurrido el plazo otorgado, hayan presentado escrito alguno.
Por Auto de 1 de marzo de 2010 se acuerda reputar indeterminada la cuantía del recurso y conceder a la parte actora el plazo de diez días para la formulación de conclusiones sucintas acerca de los hechos y los fundamentos jurídicos en que apoye sus pretensiones, evacuándose dicho trámite por la Procuradora Doña Isabel Juliá Corujo en escrito presentado el 22 de marzo de 2010, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:
Que teniendo por presentado este escrito, tenga por cumplimentado por esta parte el trámite de conclusiones y, continuando el procedimiento, en su momento dicte sentencia de acuerdo con las peticiones formuladas en el suplico de la demanda, y que ahora se reiteran .
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Por diligencia de ordenación de 23 de marzo de 2010, se concede a las partes demandadas (ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, y las entidades mercantiles IBERDROLA, S.A., ENDESA, S.A. y a la ASOCIACIÓN DE COMERCIALIZADDORES IBERDROLA, S.A., HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A., ENDESA, S.A. y CIDE SOCIEDAD COOPERATIVA), el plazo de diez días para que presenten, asimismo, sus conclusiones, lo que efectuó únicamente el Abogado del Estado por en escrito presentado con fecha 31 de marzo de 2010, en el que efectuó las alegaciones que consideró oportunas, y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:
Que, teniendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo; tenga por formuladas las consideraciones que en él se contienen; por cumplimentado el trámite de conclusiones escritas del procedimiento; y, previa la tramitación que proceda, dicte sentencia, en su día, en los términos interesados en el suplico de su escrito de contestación a la demanda.
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Por providencia de 15 de abril de 2010, se tiene por caducado el derecho al trámite de conclusiones a las demandadas IBERDROLA, S.A., HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A., ENDESA, S.A. y CIDE SOCIEDAD COOPERATIVA, al no haber presentado escrito alguno en el plazo otorgado.
Por providencia de 13 de enero de 2011, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat , y se señaló este recurso para votación y fallo el día 8 de febrero de 2011, fecha en que tuvo lugar el acto.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.
Sobre el objeto del recurso contencioso-administrativo.
El presente recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE COGENERACIÓN (ACOGEN), tiene por objeto la pretensión de que se declare la nulidad del Anexo IV, apartado 1, y del artículo 2.4 de la Orden ITC/3860/2007, de 28 de diciembre , por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir de 1 de enero de 2008, en lo que concierne a la actualización trimestral de las tarifas y primas del régimen especial de las instalaciones del subgrupo a.1.1.
El artículo 2.4 de la Orden ITC/3860/2007, de 28 de diciembre impugnado, bajo la rúbrica «Revisión de tarifas y precios regulados», establece:
De acuerdo con lo establecido en el artículo 44.1 y en el apartado a.1.3 de la disposición transitoria segunda del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, se procede a la actualización trimestral de las tarifas y primas para su aplicación a partir del 1 de enero de 2008, de las instalaciones de los subgrupos a.1.1 y a.1.2 de las instalaciones del grupo c.2 y de las instalaciones acogidas a la disposición transitoria segunda. En el anexo IV de la presente Orden figuran las tarifas y primas que se fijan para las citadas instalacione s
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Y el Anexo IV, de la Orden ITC/3860/2007, en su apartado 1, refiere:
« 1. Tarifas y primas para las instalaciones de los subgrupos a.1.1 y a.1.2 y del grupo c.2 del artículo 2 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo
Grupo
Subgrupo
Combustible
Potencia Tarifa
Regulada
c/kWh Prima de
Referencia
c/kWh
a.1
a.1.1
a.1.2
Gasóleo / GLP
Fuel P ‹ 0,5MW
0,5‹P ‹ 1 MW
1 ‹ P ‹ 10 MW
10 ‹ P‹25 MW
25 ‹ P‹50 MW
P ‹ 0,5 MW
0,5‹P ‹ 1 MW
1‹P‹10 MW
10 ‹ P‹25 MW
25 ‹ P‹50 MW
0,5 ‹ P ‹ 1 MW
1 ‹ P‹10 MW
10 ‹ P‹25 MW
25‹P‹50 MW 12,1533
9,9729
7,7840
7,3693
6,9741
14,3153
12,1826
10,4275
10,1513
9,8100
11,1786
9,5022
9,2149
8,8803 0,0000
0,0000
2,8075
2,2301
1,9296
0,0000
0,0000
5,0718
4,5988
4,1730
0,0000
4,1593
3,6753
3,2625
C.2 5,8245 2,4993
Sobre la improsperabilidad del recurso contencioso-administrativo.
El recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado, en cuanto que consideramos que no ha quedado acreditado que la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio ITC/3869/2997, de 28 de diciembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir de 1 de enero de 2008. en lo que concierne a la actualización trimestral de las tarifas y primas de régimen especial, aplicable a las instalaciones del subgrupo a.1.1, haya infringido el principio de jerarquía normativa, por no haberse efectuado dicha revisión conforme a lo dispuesto en el artículo 44 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.
En efecto, consideramos que no se ha demostrado que el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio haya incurrido en error en la determinación de la variación del índice de precios de combustibles, que constituye uno de los valores de referencia para proceder a realizar la actualización de las tarifas y primas de las instalaciones del subgrupo a.1.1, conforme a lo dispuesto en el artículo 44 del Real Decreto 661/2007 , pues no tenemos indicios de que no se haya respetado el índice del precio de gas natural "IGN", referido al valor medio durante el trimestre natural ñ del precio de venta de gas natural aplicado por los comercializadores al segmento de clientes cogeneradores tanto acogidos al mercado liberalizado como a tarifa regulada, dividido por el correspondiente al tercer trimestre de 2006 y multiplicado por 100, en cuanto que no cabe presumir, ante la inactividad probatoria de la Asociación recurrente, que los datos de cálculo de los que parte la Dirección General de Política Energética no sean correctos.
Asimismo, descartamos que el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio no haya seguido en la elaboración de la Orden ITC/3860/2007, la metodología de actualización de la retribución de las instalaciones de cogeneración pertenecientes al subgrupo a.1.1, establecida en el Anexo VII del Real Decreto 661/2007 , pues, aunque no se tuvieron en cuenta para la determinación del índice de precios de combustibles los datos de todas las empresas distribuidoras y comercializadoras con un volumen de venta superior a 1000 GWh anuales, a cogeneradores, sino de aquellos que facilitaron datos a la Administración, debiendo, además, tomar en consideración que, como refiere el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda, hubo que recalcular los datos del índice IComb correspondientes al segundo y tercer trimestre de 2007, atendiendo a los datos facilitados por un mayor número de comercializadores, para lograr su armonización, lo que justifica la rectificación del índice calculado en la propuesta de orden ministerial (reducción del 1,6963% en el tercer trimestre de 2007 en comparación con el segundo), y el que fue definitivamente aprobado, que supone un incremento del 1,0975%.
En consecuencia con lo razonado, debemos desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE COGENERACIÓN (ACOGEN), contra el Anexo IV, apartado 1, y el artículo 2.4 de la Orden ITC/3860/2007, de 28 de diciembre , por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir de 1 de enero de 2008, por ser conformes a Derecho en los términos fundamentados.
Sobre las costas procesales.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede efectuar expresa imposición de las costas causadas en el presente recurso contencioso-administrativo a la parte recurrente.
En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,
Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE COGENERACIÓN (ACOGEN), contra el Anexo IV, apartado 1, y el artículo 2.4 de la Orden ITC/3860/2007, de 28 de diciembre , por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir de 1 de enero de 2008, por ser conformes a Derecho en los términos fundamentados.
Segundo.- Efectuar expresa imposición de las costas causadas en el presente recurso contencioso-administrativo a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.
