STS, 29 de Diciembre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 29 Diciembre 2010 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Diciembre de dos mil diez.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. ÍÑIGO ESQUÍROZ MARQUINA actuando en nombre y representación de UNIALCO, S.L. contra la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2009, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en recurso de suplicación núm. 2081/2009 , formulado contra la sentencia de fecha 15 de mayo de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de San Sebastián , en autos núm. 1.114/2008, seguidos a instancia de UNIALCO, S.L. contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre PRESTACIÓN JUBILACIÓN.
Ha comparecido en concepto de recurrido el Letrado de la Administración de la Seguridad Social actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea, Magistrado de Sala
Con fecha 15 de mayo de 2009 el Juzgado de lo Social núm. Dos de San Sebastián dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º) En fecha de 26 de enero de 2004 Candido accedió a la situación de jubilación parcial y UNIALCO,S.L. concertó un contrato de relevo con Florencio . 2º) Florencio cesó voluntariamente en la empresa en fecha 9 de febrero de 2007. 3º) La empresa contrata a Millán mediante un contrato de trabajo de duración determinada por circunstancias de la producción con categoría profesional de MOZO, cuya duración se extendería desde el 16 de marzo de 2007 al 15 de marzo de 2008. 4º) La empresa UNIALCO, S.L. cuenta con un total de 237 trabajadores, pero el centro de trabajo cuenta únicamente con tres trabajadores, consistentes en el trabajador relevado, relevista y otro trabajador indefinido. 5º) En fecha de 28 de agosto de 2008 la Dirección Provincial de la Seguridad Social comunica a la empresa la siguiente resolución: "Con fecha 9-02-2007 el trabajador con contrato de relevo D. Florencio causó baja en la empresa UNIALCO, S.L. Superado el plazo previsto para efectuar la nueva contratación sin que se haya cumplido con esta obligación y en base a lo dispuesto en la Disposición adicional segunda del R.D 1131/2002 de 31 de octubre , esta Entidad ha resuelto efectuar la reclamación del importe de la prestación de Jubilación Parcial devengado correspondiente al pensionista D. Candido por el período comprendido entre el 10-02-2007 y el 30-06-2008 en la cuantía de 27.678,95 euros. En caso de conformidad con esta Resolución, deberán esperar la notificación de la deuda por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social, a fin de concretar la fórmula de reintegro" . Frente a la misma, la empresa interpone reclamación previa en fecha 22 de septiembre de 2008, que es desestimada por los siguientes motivos: " la empresa incumplió con la obligación establecida en el apartado 3 de la Disposición Adicional segunda del Real Decreto 1131/2002, de 1 de octubre , por haberse producido el cese del trabajador relevista sin que dicha reducción de jornada haya sido cubierta por otro trabajador, no pudiendo admitirse el argumento de que en el apartado 1 de dicha Disposición Adicional habla solamente de "cese del relevista" y no de reducción de jornada, ya que el art. 10 apartado b de dicho Real Decreto establece expresamente que "la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo con un trabajador en situación de desempleo o que tenga concertado con la empresa un contrato de duración determinada, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente" circunstancia que no se produce en este caso, y que podría haber sido solventada por la empresa mediante la contratación de otro trabajador para sustituir dicha reducción de jornada durante el tiempo que ésta se produjera. La empresa presenta una modificación registrada en el INEM con fecha 18-09-2008 de un contrato de trabajo de Millán en la que hace constar que el contrato "Acumulación de Tareas" es en realidad un contrato de relevo de D. Candido . Esta Entidad no puede tener en cuenta una modificación de contrato que se ha producido hace seis meses y no figura la modificación en la Tesorería General de la Seguridad Social". Disconforme con la misma, la empresa interpone demanda ante este juzgado en fecha 15 de diciembre de 2008. 6º ) La empresa en fecha de 18 de septiembre de 2008 presenta ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Instituto Nacional de Empleo, un escrito solicitando la modificación de cláusulas del contrato de trabajo temporal de acumulación de tareas celebrado al amparo del Real Decreto y señalando la existencia de un error en el contrato de acumulación de tareas cuando debería haberse registrado como un contrato de relevo en sustitución del trabajador Candido ."
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que desestimo la demanda interpuesta por UNIALCO, S.L. frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, considero ajustada a derecho la Resolución emitida y notificada a la empresa en fecha de 27 de octubre de 2008 por la Dirección Provincial de Guipúzcoa del Instituto Nacional de la Seguridad Social y absuelvo al demandado de los pedimentos realizados."
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Letrado D. ÍÑIGO ESQUÍROZ MARQUINA actuando en nombre y representación de UNIALCO, S.L. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la cual dictó sentencia en fecha 17 de noviembre de 2009 , en la que consta el siguiente fallo: "Que desestima el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de San Sebastián de 15-5-09 , procedimiento 1114/08 , por don Íñigo Esquiroz Marquina, letrado que actúa en nombre y representación de Unialco, S.L., la que se confirma en su integridad, imponiendo las costas del recurso a la recurrente, con pérdida de depósitos y consignaciones, a los que se les dará el destino legal, y cifrando en 500 euros los honorarios de letrado de la parte impugnante ."
Por el Letrado D. ÍÑIGO ESQUÍROZ MARQUINA actuando en nombre y representación de UNIALCO, S.L. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada mediante escrito en el Registro General de este Tribunal el 25 de enero de 2010. Como sentencia contradictoria con la recurrida se aporta la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña con fecha 29 de enero de 2001 el Recurso 5997/2000 .
Por providencia de esta Sala de fecha 20 de julio de 2010 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días, habiéndolo verificado mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el 20 de septiembre de 2010.
Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE. Instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 21 de diciembre de 2010.
La empresa concertó un contrato de relevo por causa de jubilación parcial producido el 26 de enero de 2004, cesando el relevista el 9 de febrero de 2007. Con fecha 16 de marzo de 2007 se contrató a otra persona, bajo la fórmula de contrato de duración determinada por circunstancias de la producción. El 28 de Agosto de 2008 la Dirección Provincial de la Seguridad Social comunica a la empresa que ante la falta de un nuevo contrato de relevo le reclama el importe de la prestación de jubilación parcial devengada por el periodo comprendido entre el 10 de febrero de 2007 y el 30 de junio de 2008. La sentencia recurrida confirma la sentencia que desestimó la demanda interpuesta frente a la resolución administrativa.
Recurre UNIALCO, S.L. en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 29 de enero de 2001 por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña .
En la sentencia de comparación se aborda la impugnación por la empresa de una resolución administrativa en la que se reclama el periodo de jubilación abonado del 1 de noviembre de 1998 a 2 de febrero de 1999. El trabajador se acogió a la jubilación anticipada a los 64 años con efectos del 3 de febrero de 1998, firmando la empresa un pacto con otro trabajador, por tiempo indefinido, haciendo constar que sustituye al trabajador jubilado, habiendo cesado el 31 de octubre de 1998. El 6 de noviembre de 1998 se concertó con otro trabajador un contrato por tiempo indefinido, marcando una cruz en un apartado en el que consta "jóvenes desempleados menores de 30 años", sin inclusión de cláusula relativa al fomento de empleo.
La sentencia de contraste desestima el recurso del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL razona la sentencia de suplicación que no existe duda acerca de que la segunda contratación se hizo para sustituir a la primera y que ésta a su vez lo había sido en razón a la jubilación de otro trabajador, sin que se produzca interrupción del tracto, con lo que la infracción tendría un carácter estrictamente formal por no mencionar en el contrato del segundo trabajador el nombre del trabajador jubilado parcial, sin que dicha omisión pueda equipararse a la inobservancia de la efectiva sustitución.
El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18-7-08, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ).
Respecto a la viabilidad del recurso es de reiterar el criterio ya mantenido por la Sala en supuestos análogos al presente con idéntica sentencia de contraste en SSTS de 31 de mayo de 2010 (RCUD 2640/2009 ), 24 de junio de 2010 (RCUD 3698/209 ) y 22 de septiembre de 2010 (RCUD 96/2010 ). En las sentencias citadas el recurso ha sido desestimado por falta de contradicción, razonándose que: "1.- No concurre el presupuesto de contradicción porque :
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los trabajadores se encuentran en una diferente situación jurídica: La sentencia impugnada resuelve el supuesto de un trabajador jubilado parcialmente, que, consecuentemente, continúa trabajando, y cesando el relevista antes de que el trabajador sustituido alcance la edad que le permite acceder a la jubilación ordinaria.
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La sentencia "contraria" decide el caso de un trabajador, que ha causado derecho a la pensión especial de jubilación anticipada a los 64 años, cesando, por tanto, en el trabajo como consecuencia de su jubilación y siendo sustituido por otro trabajador que, a su vez, cesa durante la vigencia del contrato.
2) Son diferentes las normas aplicables en las sentencias que se comparan:
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La norma regidora del supuesto resuelto en la sentencia recurrida viene recogida en el RD 1131/2002, de 31 de octubre , que regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial, por ello, la sentencia analiza si se ha dado o no cumplimiento a la Disposición Adicional Segunda del RD 131/2002, de 31 de octubre .
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El caso contemplado por la sentencia de contraste se regula en el RD 1194/1985, de 17 de julio , sobre la jubilación especial a los 64 años. Consecuentemente esta sentencia examina si ha existido o no infracción del art. 4 del RD 1194/85, de 17 de julio, recordando (Fundamento de derecho primero ) que el sustituto había sido contratado, de conformidad con la expresada norma reglamentaria, para sustituir a un trabajador que pasaba a jubilarse una vez cumplida la edad de 64 años.
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La diferente normativa es relevante a los efectos de establecer si existe o no la contradicción, y ello es así porque en el supuesto de jubilación anticipada, el artículo 3 del RD 1194/85 preceptúa que los contratos que se celebren para sustituir a los trabajadores que se jubilen podrán concertarse al amparo de cualquier modalidad contractual vigente (excepto los que excluye), en tanto que en el caso de jubilación parcial el RD 1131/2002, exige siempre contrato de relevo.
3) Finalmente en el caso de la sentencia de contraste no se cuestiona que la sustitución se realizó dentro de plazo, aunque se omitió en el contrato la cláusula de sustitución, lo que no sucede en el supuesto de la sentencia recurrida en la que el segundo contrato para el relevo se suscribe fuera de plazo y el incumplimiento trata de compensarse con otras contrataciones."
Conforme a lo anteriormente razonado, y de acuerdo con el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, se aprecia, pues, falta de contradicción, que en este trámite procesal determina la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la recurrente y pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. ÍÑIGO ESQUÍROZ MARQUINA actuando en nombre y representación de UNIALCO, S.L. contra la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2009, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en recurso de suplicación núm. 2081/2009 , formulado contra la sentencia de fecha 15 de mayo de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de San Sebastián , en autos núm. 1.114/2008 , seguidos a instancia de UNIALCO, S.L. contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre PRESTACIÓN JUBILACIÓN. Con imposición de las costas a la recurrente y pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Milagros Calvo Ibarlucea hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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