SAP Barcelona 420/2008, 3 de Junio de 2008
| Ponente | JOSE GRAU GASSO |
| ECLI | ES:APB:2008:6712 |
| Número de Recurso | 86/2007 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 420/2008 |
| Fecha de Resolución | 3 de Junio de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN TERCERA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 86/2007
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 767/2006
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE SABADELL
ACUSADO: Carlos
Magistrado ponente:
JOSE GRAU GASSO
SENTENCIA 420/2008
ILMOS. SRS.
D. FERNANDO VALLE ESQUÉS
D. JOSE GRAU GASSO
D. JOSEP NIUBÓ I CLAVERÍA
Barcelona, a tres de junio del dos mil ocho.
VISTA en juicio oral y público, ante la SECCIÓN TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa,
Procedimiento Abreviado nº 86/2008, correspondiente a las Diligencias Previas nº 767/2006 del Juzgado de Instrucción nº 5 de
Sabadell, seguida por un delito de Prostitución y Corrupción de Menores, contra el acusado Carlos, con D.N.I. nº
NUM000, nacido en Sabadell el día 17 de febrero del año 1987, hijo de Antonio y de Ana, domiciliado en calle DIRECCION000 nº NUM001
NUM002 NUM003 de Sabadell, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por
el Procurador D. Alfredo Martínez Sánchez y defendido por el Letrado D. Juan Cruz Hernández; y en la que ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Pérez Ruiz. Como Magistrado Ponente, en la
presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.
Las presentes diligencias se incoaron en virtud de un atestado policial de la Guardia Civil en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa del acusado. Remitidos los autos a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, en el que se me nombró magistrado ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que tuvo lugar en el día de ayer con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio del acusado, la testifical, la pericial y la documental, con el resultado que consta en el acta de la vista levantada por el Sr. Secretario.
El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de difusión de imágenes de contenido pornográfico infantil, de los arts. 189.1.b) y 189.3.a) del C.P .; estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Carlos ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitando se le impusieran las penas de cinco años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de las costas procesales. Asimismo, solicitó el comiso del material informático intervenido.
La Defensa del acusado, por su parte, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y alegando error de prohibición y ausencia de dolo, solicitó su libre absolución. Subsidiariamente, solicitó que se le condenara como autor de un delito previsto y penado en el art. 189.2 del Código Pena, concurriendo las circunstancias atenuantes analógica muy cualificada de arrepentimiento y de dilaciones indebida, a la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de tres euros y a participar en programas formativos de educación sexual.
HECHOS PROBADOS
Se declara probado que Carlos, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 18,21 horas del día 22 de octubre del año 2005, las 14,17 horas, 18,52 horas y 19,04 horas del día siguiente 23 de octubre del año 2005, puso a disposición de otros usuarios de Internet a través de una de las redes de intercambios de ficheros (Peer to Peer), en concreto la red Edonkey y a través del programa Emule, ficheros de contenido pornográfico en los que figuraban fotografías e imagenes explícitas de menores, cuya edad es sensiblemente inferior a los trece años, realizando prácticas sexuales de topo tipo con otros menores o con personas mayores de edad.
Tal actividad la llevaba a cabo a través de su ordenador personal, conectado a la red Edonkey e identificado en la misma con el número de hash FC8490AED70E59706A75486BE4966F3D, instalado en su domicilio sito en la DIRECCION000 nº NUM001 de Sabadell.
El acusado era consciente de que al mantener dichos archivos en la carpeta correspondiente al programa Emule, los mismos eran compartidos con otros usuarios de la red.
Cuestión previa.- La defensa del acusado, al inicio del acto del juicio, ha alegado que cuando se produjeron los hechos el acusado tenía dieciocho años por lo que, en enero del año 2007 se le debía aplicar lo dispuesto en el art. 4 de la Ley Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, solicitando que se declarara la nulidad de las actuaciones practicadas para poder abrir el incidente mencionado en dicho precepto legal.
En el mes de diciembre del año 2006 ya se hizo patente las consecuencias claramente anómalas que se producirían con la entrada en vigor de la Ley Orgánica 8/2006 de reforma de la Ley Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, toda vez que, en tanto no entrara en vigor dicha reforma (el día 5 de febrero del año en curso), durante unos treinta y cinco días estaría vigente el art. 4 de Ley Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores que es expresamente derogado con la reforma ya mencionada de Ley Orgánica 8/2006, siendo patente que con ello se produjo un error por parte del legislador, pudiendo afirmarse sin ningún género de dudas que nunca ha existido por su parte intención de que dicha norma entrara en vigor y muchos menos por un periodo de treinta y tantos días.
En consecuencia, nadie ha discutido que el art. 4 de la antigua ley reguladora de la responsabilidad penal de los menores entró en vigor el día 1 de enero del año en curso y ha estado vigente hasta que entró en vigor la Ley Orgánica 8/2006, es decir, el día 5 de febrero del mismo año.
La Fiscalía General del Estado intentó anticiparse a dicha problemática mediante la Instrucción 5/2006 en la que se defiende que la suspensión del art. 4 de la antigua ley reguladora de la responsabilidad penal de los menores debía entenderse tácitamente prorrogada hasta la entrada en vigor de la Ley Orgánica 8/2006. Por el contrario, la Junta de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid, llego a la conclusión de que el art. 4 ya mencionado no era de aplicación al joven condenado por sentencia firme, con anterioridad al 1 de enero de 2007, pero si que era aplicable a cualquier joven que cometiera un ilícito durante el período de vigencia de la norma o anteriormente, incluso aunque en el procedimiento hubiera recaído sentencia en primera instancia y estuviera pendiente de recurso.
A nuestro entender ninguna de estas dos interpretaciones de la norma puede admitirse. La tesis mantenida por la Fiscalía General del Estado comporta que los órganos judiciales, por vía interpretativa, dejemos sin efecto una norma jurídica. La interpretación de un precepto tiene como objeto delimitar el significado del mismo y dotarlo de contenido. La interpretación podrá tener carácter restrictivo o extensivo, pero en ningún caso cabe que por vía interpretativa se deje sin efecto una norma jurídica que nadie discute que ha entrado en vigor. Escapa de las facultades otorgadas al poder judicial la posibilidad de inaplicar una norma jurídica con rango de ley, debiendo recordarse que dicha facultad solo la pueden ejercer los órganos judiciales en relación a las normas de carácter reglamentario (art. 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).
Por lo que se refiere a la tesis defendida por la Junta de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid, no cabe duda de que el art. 4 de la ley antigua ley...
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