ATS, 21 de Octubre de 2008
| Ponente | IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTA |
| ECLI | ES:TS:2008:9538A |
| Número de Recurso | 2398/2005 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 21 de Octubre de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO En la Villa de Madrid, a veintiuno de Octubre de dos mil ocho.
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- La representación procesal de "BULIPAN, S.L." presentó, con fecha 24 de octubre de 2005, escrito de interposición del recurso de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 1 de julio de 2005, por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 4ª), en el rollo de apelación 29/04, dimanante de los autos de juicio ordinario 448/01, del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Bilbao. Igualmente, la representación procesal de D. Juan Francisco Y D. Roberto, presentó con fecha 24 de octubre de 2005, escrito de interposición de recurso de casación contra la anterior resolución.
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- Mediante Providencia de 9 de noviembre de 2005 la Audiencia tuvo por interpuesto el recurso y acordó elevar las actuaciones a este Tribunal Supremo, apareciendo notificada dicha resolución a las partes litigantes.
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- Recibidas las actuaciones en este Tribunal y formado el presente rollo, el Procurador D.Federico Ortiz-Cañavate Levenfeld, presentó sendos escritos ante esta Sala de fecha 16 y 30 de diciembre de 2005 personándose en nombre y representación de D. Juan Francisco Y D. Roberto, y de "BULIPAN, S.L.", como partes recurrentes. Igualmente, con fecha de 8 de marzo de 2006, el Procurador D. Vicente Ruigómez Muriedas, presentó escrito personándose en nombre y representación de Dª Victoria y Otros como parte recurrida.
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- Mediante Providencia de 8 de septiembre de 2008 dictada en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 483.3 de la LEC, se acordó poner de manifiesto a las partes litigantes comparecidas ante este Tribunal las posibles causas de inadmisión concurrentes. Mediante escrito de fecha 2 de octubre de 2008, la representación de D. Juan Francisco Y D. Roberto, presentó escrito oponiéndose a las causas de inadmisión de su recurso, y con fecha 3 de octubre siguiente, la representación procesal de la recurrente "BULIPAN, S.L.", presentó escrito oponiéndose a las causas de inadmisión manifestadas respecto de su recurso. Con fecha de 25 de septiembre de 2008, la parte recurrida mostró su conformidad con las causas de inadmisión manifestadas respecto de los dos recursos, interesando además la imposición de costas a los recurrentes.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Ignacio Sierra Gil de la Cuesta
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- Del examen de las actuaciones practicadas en ambas instancias, resulta que se han tenido por interpuestos dos recursos de casación frente a una Sentencia dictada, en segunda instancia en un juicio ordinario en ejercicio de acción de impugnación de acuerdos societarios, seguido por tanto, en atención a la materia, recurrible en casación por la vía del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC, del "interés casacional", cauce que fue adecuadamente invocado por ambas partes recurrentes, si bien, a la vista de los escritos de preparación e interposición del recurso, debe señalarse es que no se justificaron, adecuadamente, los aspectos del "interés casacional" alegado.
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- Los escritos preparatorios de los recursos de casación presentados por ambas partes recurrentes son idénticos, lo que aconseja su tratamiento de modo unitario, y así, debe señalarse que ambas partes recurrentes prepararon sus recursos distinguiendo: en primer lugar, mencionan la infracción del art. 42 de la LSA en relación con el art. 9 de la misma Ley y el art. 134.3 del Reglamento del Registro Mercantil para impugnar la sentencia recurrida en cuanto considera nulo de pleno derecho el acuerdo del Consejo de Administración de 16 de junio de 2000 de desembolso de dividendos pasivos en el plazo de quince días a contar desde la publicación en el BORME, por considerar que modifica el plazo para el abono de los dividendos pasivos establecido estatutariamente, (por acuerdo de la sociedad de 9 de junio de 1992, que establecía un plazo de quince años), considerando, que conforme al art. 134.3 del Reglamento del Registro
, la mención estatutaria deberá contener un plazo máximo de desembolso de los dividendos pasivos dentro del cual los administradores pueden moverse libremente para escoger el momento de desembolso más oportuno para la sociedad, considerando por tanto que el acuerdo del Consejo de Administración es válido, y señalando que el asunto presenta interés casacional al existir doctrina contradictoria de Audiencias Provinciales, mencionando a tal efecto las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10ª, de 5 de abril de 2003, y la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 4 de febrero de 2002 ; en segundo lugar, mencionan como infringido el art. 143 de la LSA y denuncian la inaplicabilidad analógica del art. 116 de la misma Ley en relación con el art. 4.1 del CC, para impugnar la calificación como nulo del acuerdo por oposición al orden público con la consiguiente excepción al régimen de caducidad establecido en el art. 116 de la LSA, denunciando: A) que al acuerdo de 16 de junio de 2000, le es aplicable el régimen de impugnación de acuerdos del art. 143 de la LSA, pero no resultan aplicables analógicamente los plazos de caducidad establecidos en el art. 116 de la LSA, mencionando la STS de 26 de noviembre de 2002 y las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11ª de 26 de junio de 2000, de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 7ª de 29 de enero de 2001 y la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6ª, de 20 de abril de 2005, B) en segundo lugar, reitera la indebida aplicación analógica del art. 116 a la impugnación de los acuerdos litigiosos, considerando que es improcedente por existir una regulación específica de la impugnación de acuerdos del Consejo prevista en el art. 143 de la LSA, mencionando las SSTS de 13 de octubre de 1998, 4 de junio de 1993y 10 de mayo de 1996 ; C) Impugna la interpretación efectuada por la Audiencia relativa a la consideración de los acuerdos litigioso como contrarios al orden público, no nulos, para excepcionarlos de la regla general del plazo de caducidad establecido en el art. 143 de la LSA, considerando, que no existe previsión legal que prevea que los acuerdos del Consejo puedan se contrarios al orden público, ni pueden considerarse por aplicación analógica del art. 116 apartado primero de la LSA, y la excepción relativa al orden público, debe interpretarse de forma rigurosa y restrictiva, señala al efecto la existencia de doctrina contradictoria entre Audiencias, mencionando las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10ª, de 29 de junio de 2003 y mencionando además, las SSTS de 18 de mayo de 2000 y 4 de marzo de 2000 .
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- En primer lugar, y respecto de la denuncia la existencia de doctrina contradictoria de Audiencias Provinciales sobres distintas controversias jurídica que plantean los recurrentes en sus respectivos escritos preparatorios, se constata que, siendo doctrina reiterada de esta Sala, que cuando se alegue jurisprudencia contradictoria de las Audiencia Provinciales, por tal debe entenderse la relativa a un punto o cuestión jurídica, sobre el que exista un criterio dispar entre Audiencias Provinciales o Secciones de la misma o diferentes Audiencias, exigiéndose para su acreditación dos sentencias firmes de uno de esos órganos jurisdiccionales, decidiendo en sentido contrario al contenido en el fallo de otras dos sentencias, también firmes, de diferente tribunal de apelación, sobre la misma cuestión jurídica controvertida, lo cierto es que como puede advertirse del examen del escrito preparatorio, la parte recurrente no llega a mencionar dos sentencias pertenecientes a la misma Audiencia o Sección conteniendo un mismo criterio a su vez contradictorio con el mantenido por otras dos Audiencias o Secciones, sobre la cuestión jurídica controvertida, pues o bien menciona una sola resolución, o bien menciona varias sentencias con un criterio que señala como opuesto al seguido por la recurrida, pero no cita otra sentencia aparte de ésta y con el mismo criterio, de modo no acredita debidamente la contradicción jurisprudencial, que exige un criterio jurídico plasmado en dos Sentencias de una misma Audiencia Provincial o de una misma Sección de la misma Audiencia frente a otro criterio jurídico antagónico - en relación con la misma cuestión de derecho recogido en otras dos Sentencias de diferente Audiencia o Sección, (AATS de fecha 8 de mayo y 18 de septiembre de 2007, resolviendo recursos de casación 485/04 y 369/04 ). En base a lo expuesto ambos recursos, respecto de las infracciones señaladas, incurren en la causa de inadmisión de preparación defectuosa por falta de acreditación del "interés casacional" en su aspecto de existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, del art. 483.2, 1º, último inciso, en relación con el a art. 479.3, LEC .
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- El segundo gran motivo de impugnación de ambos recursos de casación, (que se dividen en los escritos preparatorios en tres apartados, numerados como a, b y c), y en lo relativo a la alegada existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia de esta Sala, va dirigido a impugnar la aplicación analógica que efectúa la resolución recurrida del art. 116 de la LSA, (impugnación de los acuerdos de la Junta), considerando que el sistema de impugnación de acuerdos del Consejo de Administración se rige por lo previsto específicamente en el art. 143 de la LSA, que establece un único plazo de treinta días desde la adopción para impugnar cualquier tipo de acuerdo, de modo que la remisión que efectúa el art. 143 al art. 116 se limitaría a los efectos de la tramitación lo que excluiría la aplicación de los plazos de caducidad previstos en este último precepto ("la acción de impugnación de los acuerdos nulos caducara en el plazo de un año. Quedan exceptuados de esta regla los acuerdos que por su causa o contenido resultaren contrarios al orden público"),impugnando la calificación como contrario al orden público del acuerdo litigioso, a fin de excluir la aplicabilidad del referido plazo de caducidad.
Y a tal efecto, conviene recordar que esta Sala, incidiendo en el carácter extraordinario de la casación, ha reiterado que no constituye una tercera instancia en la que puedan tener cabida no ya solo las cuestiones de índole fáctica -cuyo planteamiento resulta imposible- sino también los meros alegatos tendentes a imponer una resultancia probatoria o el resultado de una labor interpretativa o valorativa diferente al del Tribunal de instancia y presentados como una alternativa que la parte recurrente esgrime como la que debe acogerse por ser la correcta, cuando no es sino la que, simplemente, conviene a sus tesis e intereses. Semejante consideración del recurso no se compadece bien con su carácter extraordinario, en el que prevalece la finalidad de control de la aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial, lo que exige plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas de un modo preciso y razonado, sin apartarse de los hechos, sin someter a la Sala valoraciones particulares a partir de los hechos que interesan al recurrente, pues en tales casos no subyace en puridad el conflicto jurídico que justifica el recurso de casación, en atención a sus funciones y finalidades; como esta Sala ha declarado con reiteración el recurso de casación, por su función nomofiláctica, tiene la exclusiva finalidad de control en la aplicación de la norma a la que se añade, en el caso del recurso basado, como el presente, en la inexistencia de "interés casacional", la más predominante de creación de jurisprudencia; por ello, esta Sala ha llegado a declarar -incluso en fase de preparación apreciada por vía de queja- la artificiosidad de aquellos recursos en los que no se respetaba la base fáctica de la Sentencia impugnada.
Expuesto lo anterior señalarse que ambos recursos incurren en el extremo señalado, en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2, 3º, inciso segundo, LEC, por inexistencia de "interés casacional", pues no se aprecia que la sentencia recurrida se oponga a la doctrina recogida en las sentencias de esta Sala que menciona, pues lo que verifica la sentencia recurrida es calificar como nulo el acuerdo, pero, y aquí radica el dato esencial, por contrariar el orden público "en cuanto supone privar a los accionistas de sus derechos sin respetar los plazos de los que disponían para abonar los dividendos pasivos...así y en el corto plazo de mes y medio cercenan el plazo, limitan a quince días la posibilidad de abonar los dividendos pasivos, lo publica en el BORNE y lo adquieren en pública subasta", y entonces, y por aplicación del art. 116 de la LSA, excluye la posibilidad de su caducidad, y tal circunstancia no concurre en ninguna de las sentencias que los recurrentes mencionan como infringidas, pues la Sentencia de 26 de noviembre de 2002 no se refiere a un supuesto de nulidad por contrariar el orden público, las Sentencias de 13 de octubre de 1998, 10 de mayo de 1996 y 4 de junio de 1993, se refieren a la analogía en general, y las Sentencias de 18 de mayo de 2000 y 4 de marzo de 2002, vienen a establecer la necesidad de aplicación restrictiva del concepto de orden publico, pero se refieren a supuestos de hecho diferentes a los contemplados en la resolución recurrida (impugnación por incorrecta constitución de la Junta e incorrecta designación de nuevos administradores), de modo que la Sentencia recurrida no se opone a las Sentencias de esta Sala citadas como infringidas, y, por tanto, la resolución debe mantenerse incólume en casación, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose por completo del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida (AATS, entre otros, 20 de marzo, 22 de mayo y 31 de julio de 2007, en recursos 1975/2003, 1553/2004 y 2038/2004 ).
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- En consecuencia procede inadmitir el recurso de casación interpuesto por D. Juan Francisco Y D. Roberto, y el recurso de casación interpuesto por "BULIPAN, S.L.", y declarar la firmeza de la Sentencia dictada por la Audiencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483. 4 de la LEC 1/2000, cuyo siguiente apartado deja sentado que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las causas de inadmisión del recurso y presentando escrito de alegaciones la parte recurrida, procede la imposición de costas a la parte recurrente.
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) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación de D. Juan Francisco y D. Roberto, Y NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación de "BULIPAN, S.L.", contra la Sentencia dictada, con fecha 1 de julio de 2005, por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 4ª), en el rollo de apelación 29/04, dimanante de los autos de juicio ordinario 448/01, del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Bilbao.
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) DECLARAR FIRME dicha sentencia.
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) IMPONER LAS COSTAS a las partes recurrentes.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación por esta Sala a las partes recurrentes y recurridas comparecidas.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.
