ATS 866/2008, 15 de Julio de 2008

Como primer motivo de casación se invoca, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, una infracción de ley al estimarse indebidamente aplicados los artículos 248, 249 y 250.1.6º del Código Penal .

1. Alega el recurrente que del relato fáctico que comprende la sentencia no se desprende la comisión de ningún ilícito penal, especialmente que sea subsumible en la estafa, cuestionando la concurrencia de cada uno de los elementos precisos a tal fin.

2. Como recordaba la STS nº 1.242/2.006, de 20 de Diciembre, el delito de estafa requiere la inexcusable concurrencia de los siguientes elementos que lo configuran: 1.º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2.º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3.º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5.º) Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

Respecto del momento en el que debe aparecer el engaño en la dinámica defraudatoria del agente, la doctrina de esta Sala es uniforme y reiterada al señalar que la maquinación o el artificio engañoso sobre la víctima tiene que anteceder o ser concurrente, no valorándose penalmente el "dolo subsequens", esto es, el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, siendo ello así porque es la insidia o maquinación desplegada por el sujeto activo sobre el sujeto pasivo la que determina en la víctima el error, el cual, a su vez, genera el acto de disposición patrimonial. Por eso debe subrayarse la necesidad de la relación de causalidad entre el engaño y el perjuicio producido, ofreciéndose éste como resultado de aquél. De este modo, cuando el delito de estafa viene asociado a un negocio jurídico bilateral, el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo "ab initio" de incumplimiento por parte del defraudador.

La vía casacional elegida determina, en todo caso, la necesidad de partir de la intangibilidad del hecho probado y se resuelve en verificar la corrección de la aplicación del Derecho al hecho. Se trata de discernir acerca de la subsunción del «factum» en el tipo penal aplicado, de forma que es incompatible con el presente motivo no sólo la pretensión de modificar los hechos de la sentencia, sino también la de introducir cuestiones relativas al análisis de la prueba practicada, ya valorada por el Tribunal de instancia. C) En primer término, debe destacarse que, para comprender el hilo histórico de los hechos que se declaran probados y deducir de ello la tipicidad penal de la conducta, el relato fáctico debe ser leído en su conjunto, y no separadamente, párrafo a párrafo, como hace el recurrente a la hora de desarrollar este motivo de queja, pretendiendo facilitar con ello una interpretación de lo sucedido más acorde con sus pretensiones exculpatorias, lo que no se ajusta a la realidad del hecho probado.

Así, el «factum» de la sentencia viene a afirmar que el acusado recurrente, habiendo contratado con la empresa querellante la compraventa de diversos útiles de hostelería por un precio de 51.998'73 euros con la aparente finalidad de instalarlos en un negocio de restauración y aparentando, asimismo, solvencia económica ante dicha entidad, obtuvo de la mercantil la entrega del mentado material, que fue depositado en el local sin ser desembalado, pese a que el precio pactado conllevaba la instalación, dado que "no tenía intención real de poner en marcha el negocio", por lo que "en lugar de abonar al contado el precio pactó con la empresa suministradora el pago por medio de tres pagarés fechados en 30 de julio (de 2.001), con vencimientos mensuales sucesivos", valorados cada uno de ellos en 13.257'92 euros, debiendo entregarse en metálico el importe restante.

Se dice también que en la cuenta bancaria designada por el acusado para la presentación al cobro de los citados pagarés éste "nunca tuvo fondos suficientes para afrontar su pago", no siendo atendido de hecho el primero de ellos a su vencimiento. Pactada una nueva forma de pago con la mercantil acreedora por medio de escritura pública, nuevamente designó el acusado para el cobro una cuenta bancaria en la que nunca tuvo fondos bastantes para cumplir con su obligación, siendo así que finalmente el 12/09/2.001 "vendió la maquinaria, que en ningún momento había llegado a usar, por la cantidad de 21.035'42 euros" a un tercero desconocedor de que el precio de la mercancía no había sido abonado a la empresa suministradora.

No niega el recurrente dicha narración histórica, sino la tipicidad de la misma, si bien concurren en ella cuantos elementos cualifican el delito de estafa: constatamos la clara descripción de la puesta en escena desplegada por el acusado, quien para ello no sólo aparentó una solvencia inexistente, sino incluso encontrarse en medio de los preparativos de instalación de un negocio de restauración, que realmente en ningún momento tuvo intención de crear, como lo evidencia el mantenimiento durante meses de los efectos tal cual fueron adquiridos de la mercantil, sin ninguna colocación en el local en el que fueron depositados por la suministradora, si bien dando con ello apariencia de realidad al negocio que le servía de cobertura.

De este modo, con esa adecuada escenificación engañosa, consiguió el acusado generar un error en la mercantil que llevó a la misma a entregar las específicas mercaderías que se detallan en el hecho probado (cafeteras, botelleros, cocinas, fabricador de hielo, mobiliario, hornos, molinillos, lavavajillas...).

Es también patente el dolo antecedente con el que actuó el ahora recurrente, pues no sólo no abonó en ningún momento, siquiera parcialmente, las cantidades adeudadas, sino que hasta en dos ocasiones libró títulos valores de cobro contra entidades bancarias en las que carecía de fondos bastantes. Y, por si ello no fuera suficientemente esclarecedor sobre el elemento intencional que en todo momento guió al acusado, se relata cómo finalmente revendió las mercaderías, tan sólo unos dos meses después de su recepción y tal cual las había recibido, por precio altamente inferior al de adquisición, ocultando además el impago ante el tercero comprador. No se trata, pues, de un mero impago de deudas generador de responsabilidad en el ámbito civil, sino de una actitud típica de estafa desde el prisma penal.

De igual modo, la suma a la que asciende el importe total defraudado determina la aplicación del tipo agravado del artículo 250.1.6º del CP, tal y como ha apreciado la Sala "a quo", al superarse ampliamente los 36.060'73 euros (en conversión exacta de la antigua cifra de 6.000.000 ptas.) que esta Sala tiene en cuenta como importe a partir del cual es apreciable la agravación de «especial gravedad» a que se refiere dicho precepto sustantivo (SSTS nº 923/2.007, de 14 de Noviembre, y nº 1.169/2.006, de 30 de Noviembre, entre otras).

Finalmente, debemos hacer mención al tercer apartado del mismo motivo casacional, en el que, bajo la rúbrica "sobre los fundamentos jurídicos del fallo recurrido" y pese a la intangibilidad fáctica que impone la vía elegida, viene a discutir el recurrente la motivación y base probatoria sobre la que el Tribunal de procedencia asienta su convicción sobre los hechos. Sucintamente debemos al respecto remitirnos a lo expuesto en el F.J. 1º de la sentencia, en el que se examinan con detalle aquellos aspectos que fueron objeto de confrontación en la vista oral, los cuales giran principalmente en torno a la existencia de un engaño previo al acto de venta y determinante de la misma, en términos similares a los que acabamos de exponer en la presente resolución. No existe, pues, ningún error en la aplicación del tipo, debiendo inadmitirse a trámite el motivo al amparo del artículo 884.3º de la LECrim .

En segundo lugar, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, se denuncia un error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

1. Como documentos a tal fin, designa el recurrente el formulario preimpreso del contrato de compraventa con reserva de dominio y el informe relativo a la situación patrimonial del acusado.

2. La jurisprudencia relacionada con el artículo 849.2º de la LECrim establece los siguientes criterios:

1. Que se fundamente en una verdadera prueba documental, careciendo de tal consideración las meras pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; B) Que se aprecie un verdadero error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, sin necesidad de adición de ninguna otra prueba ni de tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; C) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, en cuyo caso no se trata de un error, sino de la valoración a la que llega el Tribunal; y D) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente goce de virtualidad bastante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, y no los argumentos de hecho o de derecho que carecen de aptitud para modificarlo (por todas, STS nº 993/2.006, de 3 de Octubre ).

   Es inveterada la doctrina de esta Sala que ha venido precisando el carácter limitado del concepto de documento a efectos de la casación, de manera que quedan excluidos del mismo todos aquéllos que sean meras declaraciones personales documentadas, dado que las mismas están sujetas a la valoración que el órgano "a quo" realice bajo el principio de inmediación, entre las cuales se incluye el acta del juicio oral, que carece así del carácter de documento (SSTS de 28 de Enero de 2.000, 5 de Junio de 2.000 y 24 de Septiembre de 2.001, entre otras).

   En el plano formal, también se ha dicho en incontables ocasiones que compete al recurrente citar expresamente el documento de manera clara, cita que debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -art. 855 LECrim -, si bien esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS de 3-4-02 ). En todo caso, como recordaba la STS nº 30/2.006, de 19 de Enero, entre otras, es obligación del recurrente, además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación adivinar tales extremos.

3. De conformidad con la doctrina que antecede, no puede sino rechazarse de plano la queja, toda vez que no sólo no ha especificado el recurrente en su escrito los folios a los que constan los documentos en los que basa tal error, como tampoco los concretos particulares que así lo evidencien ante esta Sala (incumpliendo de este modo los requisitos formales de interposición de una queja de tal naturaleza), sino que tampoco designa documentos que realmente gocen de tal condición a los fines de hacer valer un error de hecho, pues ninguno de los dos citados ostenta carácter literosuficiente respecto de su contenido, siendo así que ambos recogen meras manifestaciones de parte, documentadas por escrito.

   En cualquier caso, el formulario y el informe de situación patrimonial a los que se refiere el recurrente no tienen fuerza probatoria bastante para desdecir el contenido incriminatorio del acervo probatorio en el que la Audiencia de origen ha basado su convicción y, con ello, el pronunciamiento de condena.

   En consecuencia, también este motivo debe ser inadmitido, en virtud del artículo 884.1º y 6º de la LECrim .

   RECURSO DE AUROGA FERROL S.L.

En el único motivo de este recurso se invoca, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim

, una infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 249, 250.1.6º y 66 del Código Penal en relación con la individualización de las penas.

1. Se queja la acusación recurrente de que la pena impuesta en la instancia no se ajusta a la gravedad de los hechos, incidiendo en aquellos extremos de la conducta típica del acusado que, al entender de la recurrente, le hacen merecedor de un mayor rigor punitivo, siendo así que el artículo 250 del CP admite un máximo de seis años de privación de libertad. B) El artículo 66.1.6º del Código Penal permite a los Tribunales recorrer en toda su extensión la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijarla en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad de los hechos, razonándolo en la sentencia. La individualización corresponde al Tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la «cantidad» de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido un «quantum» manifiestamente arbitrario.

   También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley (STS nº 1.478/2.001, de 20 de Julio, y STS de 24 de Junio de 2.002 ).

   Por Acuerdo de esta Sala de 20 de Diciembre de 2.006, en relación con la actual redacción del artículo 789.3 de la LECrim, "el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa".

3. De conformidad con la doctrina establecida por dicho Acuerdo, en primer lugar hemos de fijarnos en el concreto marco punitivo en el que hubo de moverse la Sala de procedencia sobre esta cuestión, como consecuencia de las concretas peticiones efectuadas por las dos acusaciones actuantes, siendo así que, tal y como reflejan los antecedentes de hecho de la sentencia, calificados los hechos por ambas como estafa agravada del artículo 250.1.6º del CP, el Ministerio Fiscal interesó una pena de dos años y seis meses de prisión y una multa de nueve meses a razón de doce euros diarios, mientras que la acusación particular instó una pena de cinco años de prisión y una multa de doce meses con idéntica cuota diaria.

   Ello hace que la referencia inicial a los seis años de prisión que como máximo imponible cita la recurrente en esta instancia carezca del debido soporte, por imponerlo así las reglas del principio acusatorio.

   Dicho lo anterior, y vista también la ausencia en el caso de circunstancias modificativas de la responsabilidad del penado (lo que obliga al Tribunal a imponer las penas valorando los elementos que se mencionan en el art. 66.1.6º CP ), debemos examinar la motivación expuesta por la Sala de procedencia al concretar la pena en dos años de prisión y nueve meses de multa, con cuota diaria de ocho euros: en el F.J. 2º de la sentencia se justifican tales penas "a la vista de la previsión legal, enmarcándose en la agravación específica de revestir el hecho especial gravedad, al rebasar la cantidad estafada la de 36.000 euros que establece el Tribunal Supremo como límite orientativo (...), la naturaleza y entidad de los hechos, las circunstancias de su comisión y las personales de su autor".

   Nada añade la parte recurrente en su escrito impugnativo que revele una mayor entidad de los hechos o un mayor reproche en la conducta del acusado que no haya sido ya valorado por la Sala "a quo" en dicho enunciado, por lo que, siendo razonable y ajustada a las reglas legales la pena impuesta, la queja debe ser rechazada en este trámite.

   Procede inadmitir el motivo invocado, al amparo de los artículos 885.2º y 884, apartados 1º y 3º, de la LECrim.

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: